قانون صدور چک مصوب سال 1382

ماده 1- انواع چک عبارتست از :

1ـ چک عادی، چکی است که اشخاص عهده بانکها به حساب جاری خود صادر و دارندة آن تضمینی جز اعتبار صادرکننده آن ندارد.

2ـ چک تایید شده، چکی است که اشخاص عهدة بانکها به حساب جاری خود صادر و توسط بابک محال علیه پرداخت وجه آن تایید میشود.

3 ـ چک تضمین شده، چکی است که توسط بانک به عهدة همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین میشود.

4ـ چک مسافرتی، چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هر یک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن پرداخت میگردد.

ماده 2ـ چکهای صادر عهده بانکهایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا میشوند همچنین شعب آنها در خارج از کشور در حکم اسناد لازم‌الاجراء است و دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد میتواند طبق قوانین و آئین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه چک یا باقی مانده آن را از صادرکننده وصول نماید. برای صدور اجرائیه دارندة چک باید عین چک و گواهینامه مذکور در ماده 4 و یا گواهینامه مندرج در ماده 4 و یا گواهینامه مندرج در ماده 5 را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید. اجراء ثبت در صورتی دستور اجرا صادر میکند که مطابقت امضای چک با نمونه امضای صادر کننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد.

دارنده چک اعم از کسی است که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک (در مورد چکهای در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان.

تبصره : دارنده چک میتواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید، در صورتیکه دارنده چک جبران خسارت و هزینه‌های مزبور را پس از صدور حکم درخواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادرکننده حکم تقدیم نماید.

ماده 3: صادرکننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد و نباید تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده به صورتی از بانک خارج نماید یا دستور عدم پرداخت وجه چک را بدهد و نیز نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضاء یا قلم خوردگی در متن چک یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه چک خودداری نماید. هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد.

ماده 3 مکرر: چک فقط در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود.

ماده 4: هرگاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده 3 پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوص که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد علت

یا علل عدم پرداخت را صریحاً قید و آن را امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید. در برگ مزبور باید مطابقت امضاء صادر کننده با نمونه امضاء موجود در بانک (در حدود عرف بانکداری) و یا عدم مطابقت آن از طرف بانک تصدیق شود. بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک فوراً نسخه دوم این برگ را به آخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال دارد. در برگ مزبور باید نام و نام‌خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد.

ماده 5: در صورتیکه موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد به تقاضای دارنده چک، بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و تسلیم آن به بانک، گواهینامه مشتمل بر مشخصات چک و مبلغی که پرداخت شده از بانک دریافت مینماید. چک مزبور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده بیمحل محسوب و گواهینامه بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک خواهد بود. در مورد این ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید.

ماده 6: بانکها مکلفند در روی هر برگ چک نام و نام‌خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند.

ماده 7: هر کس مرتکب بزه صدور چک بلامحل گردد به شرح ذیل محکوم خواهد شد:

الف ـ چنانچه مبلغ مندرج در متن چک کمتر از ده میلیون (10,000,000)ریال باشد به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم خواهد شد.

ب ـ چنانچه مبلغ مندرج در متن چک ده میلیون (10,000,000) ریال تا پنجاه میلیون (50,000,000)ریال باشد از شش ماه تا یک سال حبس محکوم خواهد شد.

ج ـ چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از پنجاه میلیون (50,000,000) ریال بیشتر باشد به حبس از یک سال تا دو سال و ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال محکوم خواهد شد و در صورتیکه صادرکننده چک اقدام به اصدار چکهای بلامحل نموده باشد، مجموع مبالغ مندرج در متون چکها ملاک عمل خواهد بود.

تبصره : این مجازاتها شامل مواردی که ثابت شود چکهای بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده، نمیباشد.

ماده 8: چکهایی که در ایران عهده بانکهای واقع در خارج کشور صادر شود و منتهی به گواهی عدم پرداخت شده باشند از لحاظ کیفری مشمول مقررات این قانون خواهند بود.

ماده 9: در صورتیکه صادر کننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری وجه چک را نقداً به دارنده آن پرداخته یا موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده باشد، یا موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم نماید قابل تعقیب کیفری نیست.

در مورد اخیر بانک مذکور مکلف است تا میزان وجه چک حساب صادر کننده را مسدود نماید و به محض مراجعه دارنده و تسلیم چک وجه آن را بپردازد.

ماده 10: هر کس با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید عمل وی در حکم صدور چک بی‌محل خواهد بود و به حداکثر مجازات مندرج در ماده 7 محکوم خواهد شد و مجازات تعیین شده غیر قابل تعلیق است.

ماده 11: جرائم مذکور در این قانون بدون شکایت دارنده چک قابل تعقیب نیست و در صورتیکه دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه نکند یا ظرف شش ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت شکایت ننماید دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت.

منظور ار دارنده چک در این ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است برای تشخیص این که چه کسی اولین بار برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کرده است بانکها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل و دقیق او را در پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند.

کسی که چک پس از بازکشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد.

در صورتیکه دارنده چک بخواهد چک را به وسیله شخص دیگری به نمایندگی از طرف خود وصول کند و حق شکایت کیفری او در صورت بیمحل بودن چک محفوظ باشد، باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور در ظهر چک قید نماید و در این صورت بانک اعلامیه مذکور در ماده 4 و 5 را به نام صاحب چک صادر میکند و حق شکایت کیفری او محفوظ خواهد بود.

تبصره : هرگاه بعد از شکایت کیفری، شاکی چک را به دیگری انتقال دهد یا حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو به دیگری واگذار نماید تعقیب کیفری موقوف خواهد شد.

ماده 12: هرگاه قبل از صدور حکم قطعی، شاکی گذشت نماید و یا این که متهم وجه چک و خسارات تاخیر تادیه را نقداً به دارنده آن پرداخت کند، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور (از تاریخ ارائه چک به بانک) را فراهم کند،‌یا در صندوق دادگستری یا اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد.

صدور قرار موقوفی تعقیب در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که آن دادگاه نسبت به سایر خسارات مورد مطالیه رسیدگی و حکم صادر کند.

هرگاه پس از صدور حکم قطعی شاکی گذشت کند و یا این که محکوم علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارات تاخیر تادیه و سایر خسارات مندرج در حکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف میشود و محکوم علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک سوم جزای نقدی مقرر در حکم خواهد بود به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.

تبصره : میزان خسارت و نحوه احتساب آن بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده (2) قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک ـ مصوب ۳/۱۰/1376مجمع تشخیص مصلحت نظام ـ خواهد بود.

ماده 13: در موارد زیر صادر کننده چک قابل تعقیب کیفری نیست.

الف ـ در صورتیکه ثابت شود چک سفید امضاء داده شده باشد.

ب ـ هرگاه در متن چک، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد.

ج ـ چنانچه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

د ـ هرگاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

هـ ـ در صورتیکه ثابت گردد چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد.

ماده 14: صادرکننده چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده میتواند کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائه چک بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم مینماید.

دارنده چک میتواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده شکایت کند و هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده 7 این قانون به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک محکوم خواهد شد.

تبصره 1: ذینفع در مورد این ماده کسی است که چک به نام او صادر یا ظهرنویسی شده یا چک به او واگذار گردیده باشد (یا چک در وجه حامل به او واگذار گردیده).

در موردی که دستور عدم پرداخت مطابق این ماده صادر میشود بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستور دهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید.

تبصره 2: دستور دهنده مکلف است پس از اعلام به بانک شکایت خود را به مراجع قضایی تسلیم و حداکثر ظرف مدت یک هفته گواهی تقدیم شکایت خود را به بانک تسلیم نماید در غیر اینصورت پس از انقضاء مدت مذکور بانک از محل موجودی به تقاضای دارنده چک وجه آن را پرداخت میکند.

تبصره 3: پرداخت چکهای تضمین شده و مسافرتی را نمیتوان متوقف نمود مگر آنکه بانک صادرکننده نسبت به آن ادعای جعل نماید. در این مورد نیز حق دارنده چک راجع به شکایت به مراجع قضائی طبق مفاد قسمت اخیر ماده (14) محفوظ خواهد بود.

ماده 15: دارنده چک میتواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید.

ماده 16: رسیدگی بته کلیه شکایات و دعاوی جزایی و حقوق مربوط به چک در دادسرا و دادگاه تا خاتمه دادرسی، فوری و خارج از نوبت بعمل خواهد آمد.

ماده 17: وجود چک در دست صادر کننده دلیل پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت مگر این که خلاف این امر ثابت گردد.

ماده 18: مرجع رسیدگی کننده جرائم مربوط به چک بلامحل، از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده (134) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امر کیفری) ـ مصوب ۲۸/۶/1378 کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ـ حسب مورد یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول) اخذ مینماید.

ماده 19 : در صورتیکه چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادرکننده چک و صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادر کننده چک و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چک بوده و اجرائیه و حکم ضرر و زیان براساس تضامن علیه هر دو صادر میشود. به علاوه امضاء کننده چک طبق مقررات این قانون مسئولیت کیفری خواهد داشت مگر این که ثابت نماید که عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی او است، که در این صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسئول خواهد بود

ماده 20: مسئولیت مدنی پشت‌نویسان چک طبق قوانین و مقررات مربوط کماکانن به قوت خود باقی است.

ماده 21: بانکها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاص را که بیش از یک بار چک بیمحل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد بسته و تا سه سال بته نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.

مسئولین شعب هر بانکی که به تکلیف فوق عمل ننمایند حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازاتهای مقرر در ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیات رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد.

تبصره 1: بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است سوابق مربوط به اشخاصی را که مبادرت به صدور چک بلامحل نموده‌اند به صورت مرتب و منظم ضبط و نگهداری نماید و فهرست اسامی این اشخاص را در اجرای مقررات این قانون در اختیار کلیه بانکهای کشور قرار دهد.

تبصره 2: ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری و نحوه پاسخ به استعلامات بانکها به موجب آئین‌نامه‌ای خواهد بود که ظرف مدت سه ماه توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم و به تصویب هیات دولت میرسد.

ماده 22: در صورتیکه به متهم دسترسی حاصل نشود، آخرین نشانی متهم در بانک محال علیه اقامتگاه قانونی او محسوب است و هرگونه ابلاغی به نشانی مزبور به عمل می‌آید. هرگاه متهم حسب مورد به نشانی بانکی یا نشانی تعیین شده شناخته نشود یا چنین محلی وجود نداشته باشد گواهی مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقی میشود و رسیدگی بدون لزوم احضار متهم وسیله مطبوعات ادامه خواهد یافت.

ماده 23: قانون چک مصوب خرداد 1344 نسخ میشود.

ماده 8 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب۶/۵/۱۳۸۲،

ماده 8: کلیه قوانین و مقررات مغایر از تاریخ تصویب این قانون لغو میگردد.

قانون تملک آپارتمانها

ماده 1- مالکیت در آپارتمانهای مختلف و محل های پیشه و سکنای یک ساختمان شامل دو قسمت است :

مالکیت قسمتهای اختصاصی و مالکیت قسمتهای مشترک .

ماده 2- قسمتهای مشترک مذکور در این قانون عبارت از قسمتهائی از ساختمان است که حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و بکلیه مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق میگیرد - بطور کلی قسمتهائی که برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالکیت ملک اختصاصی یک یا چند نفر از مالکین تلقی نشده از قسمتهای مشترک محسوب میشود مگر آنکه تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف و عادت محل مورد ت‌یید نباشد .

ماده 3- حقوق هر مالک در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمتهای مشترک غیر قابل تفکیک بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی بهر صورتیکه باشد انتقال قسمت مشترک قهری خواهد بود .

ماده 4- (اصلاحی 75) حقوق و تعهدات و همچنین سهم هر یک از مالکان قسمت های اختصاصی از مخارج قسمت های مشترک متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمت های اختصاصی تمام ساختمان به جز هزینه هایی که به دلیل عدم ارتباط با مساحت زیر بنا به نحو مساوی تقسیم خواهد شد و یا اینکه مالکان ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و تعهدات و مخارج پیش بینی کرده باشند پرداخت هزینه های مشترک اعم از اینکه ملک مورد استفاده قرار گیرد یا نگیرد الزامی است .

تبصره1- مدیران مجموعه با رعایت مفاد این قانون میزان سهم هر یک از مالکان یا استفاده کنندگان را تعیین می کنند .

تبصره2- در صورت موافقت مالکانی که دارای اکثریت مساحت زیربنایی اختصاصی ساختمان می باشند هزینه های مشترک بر اساس نرخ معینی که به تصویب مجمع عمومی ساختمان میرسد حسب زیر بنای اختصاصی هر واحد محاسبه میشود .

تبصره3- چنانچه چگونگی استقرار حیاط ساختمان یا بالکن یا تراس مجموعه به گونه‌ای باشد که بنا از یک یا چند واحد مسکونی امکان دسترسی به آن باشد هزینه حفظ و نگهداری آن قسمت به عهده استفاده کننده یا استفاده کنندگان است .

‌‌‌‌‌‌‌‌‌

(سال 75 اصلاح شده است )

‌ماده 4- حقوق و تعهدات و همچنین حصه هریک از مالکین قسمتهای اختصاصی از مخارج قسمتهای مشترک متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمت های اختصاصی تمام ساختمان بجز آنچه که به موجب این قانون استثناء شده باشد یا اینکه قرارداد مالکین ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و تعهدات و مخارج پیش بینی کرده باشد

‌‌‌‌‌‌‌‌‌

ماده 4- حقوق و تعهدات و همچنین سهم هر یک از مالکان قسمت های اختصاصی از مخارج قسمت های مشترک متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمت های اختصاصی تمام ساختمان به جز هزینه هایی که به دلیل عدم ارتباط با مساحت زیر بنا به نحو مساوی تقسیم خواهد شد و یا اینکه مالکان ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و تعهدات و مخارج پیش بینی کرده باشند پرداخت هزینه های مشترک اعم از اینکه ملک مورد استفاده قرار گیرد یا نگیرد الزامی است .

تبصره1- مدیران مجموعه با رعایت مفاد این قانون میزان سهم هر یک از مالکان یا استفاده کنندگان را تعیین می کنند .

تبصره2- در صورت موافقت مالکانی که دارای اکثریت مساحت زیربنایی اختصاصی ساختمان میباشند هزینه های مشترک بر اساس نرخ معینی که به تصویب مجمع عمومی ساختمان میرسد حسب زیر بنای اختصاصی هر واحد محاسبه میشود .

تبصره3- چنانچه چگونگی استقرار حیاط ساختمان یا بالکن یا تراس مجموعه به گونه‌ای باشد که بنا از یک یا چند واحد مسکونی امکان دسترسی به آن باشد هزینه حفظ و نگهداری آن قسمت به عهده استفاده کننده یا استفاده کنندگان است .

ماده 5- انواع شرکتهای موضوع ماده 20 قانون تجارت که بقصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل کسب بمنظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل میشود از انجام سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط بکارهای ساختمانی ممنوعند.

ماده 6- چنانچه قراردادی بین مالکین یک ساختمان وجود نداشته باشد کلیه تصمیمات مربوط باداره و امور مربوط بقسمت های مشترک باکثریت آراء مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را مالک باشند.

تبصره- نشانی مالکین برای ارسال کلیه دعوت نامه‌ها و اعلام تصمیمات مذکور در این قانون همان محل اختصاصی آنها در ساختمان است مگر اینکه مالک نشانی دیگری را در همان شهر برای این امر تعیین کرده باشد .

ماده 7- هر گاه یک آپارتمان یا یک محل کسب دارای مالکین متعدد باشد مالکین یا قائم مقام قانونی آنها مکلفند یک نفر نماینده از طرف خود برای اجرای مقررات این قانون و پرداخت حصه مخارج مشترک تعیین و معرفی نمایند در صورتی که اشخاص مزبور به تکلیف فوق عمل نکنند رای اکثریت بقیه مالکین نسبت به تمام معتبر خواهد بود مگر اینکه عده حاضر کمتر از ثلث مالکین باشد که در این صورت برای یکدفعه تجدید دعوت خواهد شد.

ماده 8- در هر ساختمان مشمول مقررات این قانون در صورتیکه عده مالکین بیش از سه نفر باشد مجمع عمومی مالکین مکلفند مدیر یا مدیرانی از بین خود یا از خارج انتخاب نمایند طرز انتخاب مدیر از طرف مالکین و وظایف و تعهدات مدیر و امور مربوطه بمدت مدیریت و سایر موضوعات مربوطه در آئین نامه این قانون تعیین خواهد شد .

ماده 9- هر یک از مالکین میتوانند با رعایت مقررات این قانون و سایر مقررات ساختمانی عملیاتی را که برای استفاده بهتری از قسمت اختصاصی خود مفید میداند انجام دهد هیچیک از مالکین حق ندارند بدون موافقت اکثریت سایر مالکین تغییراتی در محل یا شکل در، یا سر در ، یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود که در مرئی و منظر باشد بدهند .

ماده10- هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد مشاعا" سهیم می گردد مگر آنکه مالکیت زمین مزبور بعلت وقف یا خالصه بودن یا علل دیگر متعلق بغییر باشد که در اینصورت باید اجور آنرا بهمان نسبت بپردازد مخارج مربوط به محافظت ملک و جلوگیری از انهدام و اداره و استفاده از اموال و قسمتهای مشترک و بطور کلی مخارجی که جنبه مشترک دارد و یا بعلت طبع ساختمان با ت‌سیسات آن اقتضاء دارد یکجا انجام شود نیز باید بتناسب حصه هر مالک به ترتیبی که در آئین نامه ذکر خواهد شد پرداخت شود هر چند آن مالک از استفاده از آنچه که مخارج برای آنست صرفنظر نماید.

ماده10- مکرر- (الحاقی 2/11/1351 و اصلاحی 17/3/1359) در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های مشترک از طرف مدیر یا هیئت مدیران وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز آن مطالبه میشود. هر گاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه سهم بدهی خود را نپردازد مدیر یا هیئت مدیران میتوانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات از دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ - تهویه مطبوع - آب گرم- برق - گاز و غیره به او خودداری کنند و در صورتی که مالک و یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب ننمایند اداره ثبت محل وقوع آپارتمان بتقاضای مدیر یا هیئت مدیران برای وصول وجه مزبور بر طبق اظهارنامه ابلاغ شده اجرائیه صادر خواهد کرد . عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت و در هر حال مدیر یا هیئت مدیران موظف میباشند که بمحض وصول وجوه مورد مطالبه یا ارائه دستور موقت دادگاه نسبت به برقراری مجدد خدمات مشترک فورا" اقدام نمایند .

تبصره1- (الحاقی سال 75) در صورتیکه عدم ارائه خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد مدیر یا مدیران مجموعه می توانند به مراجع قضایی شکایت کنند دادگاهها موظف اند اینگونه شکایات را خارج از نوبت رسیدگی و واحد بدهکار را از دریافتی خدمات دولتی که به مجموع ارائه میشود محروم کند و تا دو برابر مبلغ بدهی به نفع مجموعه جریمه نماید . استفاده مجدد از خدمات موکول به پرداخت هزینه های معوق واحد مربوط و یا به حکم دادگاه و نیز هزینه مربوط به استفاده مجدد خواهد بود :

تبصره2- (الحاقی 2/11/1351 و اصلاحی 17/3/1359) رونوشت مدارک مثبت سمت مدیر یا هیئت مدیران و صورت ریز سهم مالک یا استفاده کننده از هزینه های مشترک و رونوشت اظهارنامه ابلاغ شده به مالک یا استفاده کننده باید ضمیمه تقاضانامه صدور اجرائیه گردد.

تبصره3- (الحاقی 2/11/1351 و اصلاحی 17/3/1359) نظر مدیر یا هیئت مدیران ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهارنامه به مالک در دادگاه نخستین محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است ، دادگاه خارج از نوبت بدون رعایت تشریفات آئین دادرس مدنی به موضوع رسیدگی و رای میدهد . این رای قطعی است . در مواردی که طبق ماده فوق تصمیم به قطع خدمات مشترک اتخاذ شده و رسیدگی سریع به اعتراض ممکن نباشد دادگاه بمحض وصول اعتراض اگر دلائل را قوی تشخیص دهد دستور متوقف گذاردن تصمیم قطع خدمات مشترک را تا صدور رای خواهد داد .

تبصره4- (الحاقی 9/4/1358 و اصلاحی 17/3/1359 ) در صورتیکه مالک یا استفاده کننده مجددا" و مکررا" در دادگاه محکوم به پرداخت هزینه های مشترک گردد علاوه بر سایر پرداختی ها مکلف به پرداخت مبلغی معادل مبلغ محکوم بها بعنوان جریمه میباشد.

ماده11- دولت مکلف است ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون آئین نامه های اجرائی آنرا تهیه و بعد از تصویب هیا‌ت وزیران بمورد اجراء بگذارد. دولت م‌مور اجرای این قانون است .

ماده12- (الحاقی) 75 دفاتر اسناد رسمی موظف می باشند در هنگام تنظیم هر نوع سند انتقال ، اجاره ، رهن ، صلح ، هبه و غیره گواهی مربوط به تسویه حساب هزینه های مشترک را که به ت‌یید مدیر یا مدیران ساختمان رسیده باشد از مالک یا قائم مقام او مطالبه نماید .

ماده13- (الحاقی) در صورتیکه به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و اقلیت مالکان قسمت های اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند می توانند بر اساس حکم دادگاه با ت‌مین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری میورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه های انجام شده سهم مالک یا مالکان یاد شده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان پرداخت شده از اموال آنها از جمله همان واحد استیفاء کند . در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناسان وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست مدیر یا هی‌ت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یاد شده خواهد کرد .

تبصره1- مدیر یا مدیران مجموعه به نمایندگی از طرف مالکان میتوانند اقدامات موضوع این ماده را انجام دهند . همچنین در صورت تصویب اکثریت مالکان قسمت های اختصاصی مالکان می توانند جهت انجام امور موضوع این ماده شرکت تعاونی تشکیل داده و با استفاده از مزایای مربوط به شرکتهای تعاونی اقدام کنند.

تبصره2- چنانچه مالک خودداری کننده از همکاری اقدام به تخلیه واحد متعلق به خود بمنظور تجدید ساختمان بنا نکند حذف درخواست مدیر یا مدیران مجموعه رئیس دادگستری و یا رئیس مجتمع قضایی محل با احراز ت‌مین مسکن مناسب برای وی توسط سایر مالکان دستور تخلیه آپارتمان یاد شده را صادر خواهد کرد .

ماده14- (الحاقی) مدیر یا مدیران مکلفند تمام بنا را به عنوان یک واحد در مقابل آتش سوزی بیمه نمایند. سهم هر یک از مالکان به تناسب سطح زیر بنای اختصاصی آنها وسیله مدیر یا مدیران تعیین و از شرکاء اخذ و به بیمه گر پرداخت خواهد شد در صورت عدم اقدام و بروز آتش سوزی مدیر یا مدیران مسئول جبران خسارت وارده می باشند .

ماده15- (الحاقی) ثبت اساسنامه موضوع این قانون الزامی نیست .

قانون افراز و فروش املاک مشاع‌مصوب22/8/1357

 ‌ماده اول - افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، در صورتی که مورد تقاضای یک یا‌چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است. واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا‌را افراز می‌نماید.
‌تبصره - نسبت به ملک مشاع که برای آن سند مالکیت معارض صادر گردیده، تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
‌
ماده دوم - تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یک از شرکاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است مهلت اعتراض ده روز از تاریخ‌ابلاغ تصمیم مورد اعتراض می‌باشد.‌دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر خواهد نمود. حکم دادگاه شهرستان قابل شکایت فرجامی است.

‌ماده سوم - هزینه تفکیک مقرر در ماده 150 قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاک در موقع اجرای تصمیم قطعی بر افراز به وسیله واحد ثبتی دریافت‌خواهد شد.

‌ماده چهارم - ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود.

‌ماده پنجم - ترتیب رسیدگی واحد ثبتی و ابلاغ اوراق و ترتیب فروش املاک و غیر قابل افراز و تقسیم وجوه حاصل بین شرکاء و به طور کلی‌مقررات اجرایی این قانون طبق آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به تصویب وزارت دادگستری می‌رسد.

‌ماده ششم - پرونده‌های افراز که در تاریخ اجرای این قانون در دادگاه‌ها مطرح می‌باشد کماکان مورد رسیدگی و صدور حکم قرار می‌گیرد ولی اگر‌خواهان افراز بخواهد دعوی خود را در واحد ثبتی مطرح کند باید دعوی سابق را از دادگاه استرداد نماید.

‌قانون فوق مشتمل بر شش ماده و یک تبصره پس از تصویب مجلس شورای ملی در جلسه روز یک شنبه یازدهم دی ماه 1356 در جلسه روز دوشنبه‌بیست و دوم آبان ماه یک هزار و سیصد و پنجاه و هفت شمسی به تصویب مجلس سنا رسید.

‌رییس مجلس سنا - دکتر سید محمد سجادی

قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب

ماده 1 - به منظور رسیدگی و حل و فصل کلیه دعاوی و مراجعه مستقیم به قاضی و ایجاد مرجع قضایی واحد، دادگاه هایی با صلاحیت عام به شرح مواد آتیه تشکیل می شوند.
ماده 2 - تاسیس دادگاه های عمومی در هر حوزه قضایی و تعیین قلمرومحلی وتعداد شعب دادگاه های مزبور به تشخیص رییس قوه قضاییه است .
ماده 3 - (اصلاحی 1381) در حوزه قضائی هر شهرستان یک دادسرا نیز در معیت دادگاههای آن حوزه تشکیل می گردد. تشکیلات ، حدود صلاحیت ، وظایف و اختیارات دادسرای مذکور که ( دادسرای عمومی و انقلاب ) نامیده می شود تا زمان تصویب آئین دادرسی مربوطه ، طبق قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس شورای اسلامی ومقررات مندرج در این قانون بشرح ذیل می باشد:
الف - دادسرا که عهده دار کشف جرم ، تعقیب متهم به جرم ، اقامه دعوی از جنبه حق اللهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی ، اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق ضوابط قانونی است به ریاست دادستان می باشد و به تعداد لازم معاون ، دادیار ، بازرس و تشکیلات اداری خواهد داشت . اقدامات دادسرا در جرائمی که جنبه خصوصی دارد با شکایت شاکی خصوصی شروع می شود. در حوزه قضائی بخش ، وظیفه دادستان را دادرس علی البدل بر عهده دارد.
ب - ریاست و نظارت بر ضابطین دادگستری از حیث وظایفی که به عنوان ضابط بر عهده دارند با دادستان است .
ج - مقامات و اشخاص رسمی در مواردی که باید امر جزائی را تعقیب نمود ، موظفند مراتب را فورا" به دادستان اطلاع دهند.
د - بازپرس وقتی اقدام به تحقیقات مقدماتی می نماید که قانونا" این حق را داشته باشد. جهات قانونی برای شروع به تحقیقات بازپرس عبارت است از:
1 - ارجاع دادستان .
2 - شکایت یا اعلام جرم به بازپرس در مواقعی که دسترسی به دادستان ممکن نیست و رسیدگی به آن فوریت داشته باشد.
3 - در جرائم مشهود در صورتی که بازپرس شخصا" ناظر وقوع آن باشد.
ه - دادستان در اموری که به بازپرس ارجاع می شود حق نظارت و دادن تعلیمات لازمه را خواهد داشت و در صورتی که تحقیقات بازپرس را ناقص ببیند می تواند تکمیل آن را بخواهد ولو اینکه بازپرس تحقیقات خود را کامل بداند.
بازپرس در جریان تحقیقات ، تقاضای قانونی دادستان را اجراء نموده ،مراتب را در صورتمجلس قید می کند و هرگاه مواجه با اشکال شود به نحوی که انجام آن مقدور نباشد مراتب را به دادستان اعلام و منتظر حل مشکل می شود.
و - تحقیقات مقدماتی کلیه جرائم بر عهده بازپرس می باشد. در جرائمی که در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان نیست دادستان نیز دارای کلیه وظایف واختیاراتی است که برای بازپرس مقرر می باشد.
در مورد جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است دادستان تا قبل از حضور و مداخله بازپرس ، اقدامات لازم را برای حفظ و جمع آوری دلایل وآثار جرم به عمل آورد ودر مورد سایر جرایم ، دادستان می تواند انجام بعضی از تحقیقات و اقدامات را از بازپرس درخواست نماید بدون اینکه رسیدگی امر را به طور کلی به آن بازپرس ارجاع کرده باشد.
ز - کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد ودر صورت اختلاف نظر بین دادستان دادیار، نظردادستان متبع خواهدبود
ح - بازپرس راسا" و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تامین و تبدیل تامین را صارد نماید. در صورتی که بازپرس راسا" قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف بیست و چهار ساعت پرونده را برای اظهارنظر نزد دادستان ارسال نماید. هرگاه دادستان ، با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد، نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد وهمچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد حل اختلاف ، حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود.
هرگاه متهم موجبات بازداشت را مرتفع ببیند می تواندازبازپرس درخواست رفع بازداشت خود رابنماید که در این صورت بازپرس مکلف است ظرف ده روز از تاریخ تسلیم درخواست ، نظر خود را جهت اتخاذ تصمیم نزد دادستان ارسال نماید. به هر حال متهم می تواند درهر ماه بیش از یک مرتبه از این حق استفاده کند.
در صورت حدوث اختلاف بین بازپرس و دادستان در خصوص صلاحیت محلی و ذاتی و همچنین نوع جرم حسب مورد حل اختلاف با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود.
ط - هرگاه در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا چهار ماه و در سایر جرائم تا دو ماه به علت صدور قرار تامین ، متهم در بازداشت بسر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهائی در دادسرا نشده باشد مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تامین متهم می باشد مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقاء می شود و متهم حق دارد از این تصمیم ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت نماید. فک قرار بازداشت متهم از طرف بازپرس با موافقت دادستان بعمل می آید و در صورت حدوث اختلاف بین دادستان و بازپرس حل اختلاف با دادگاه خواهد بود. چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این بند حسب مورد هر یا هر دو ماه اعمال می شود. به هر حال مدت بازداشت متهم نبایداز حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز نماید.
ی - درخواست دادستان و بازپرس با باید ضابطین ، مقامات رسمی و ادارات فورا" اجرا نمایند. بازپرس می تواند به تحقیقات ضابطین دادگستری رسیدگی نموده و هرگاه تغییری در اقدامات آنان یا تکمیلی در تحقیقات ، لازم باشد به عمل آورد.
تخلف ازمقررات این بند علاوه بر تعقیب اداری و انتظامی ، برابر قانون مربوط مستوجب تعقیب کیفری نیز خواهد بود.
ک - پس از آن که تحقیقات پایان یافت ، بازرس آخرین دفاع متهم را استماع نموده با اعلام ختم تحقیقات و اظهار عقیده خود، پرونده را نزد دادستان می فرستد. در صورتی که به عقیده بازپرس ، عمل متهم متضمن جرمی نبوده یا اصولا" جرمی واقع نشده ویادلایل کافی برای ارتکاب جرم وجود نداشته باشد قرار منع تعقیب و در صورت عقیده بازپرس بر تقصیر متهم ، قرار مجرمیت درباره ایشان صادر می نماید و چنانچه متهم در آخرین دفاع دلیل موثری بر کشف حقیقت ابراز نماید بازپرس مکلف به رسیدگی می باشد.
دادستان نیز مکلف است ظرف پنج روز از تاریخ وصول ، پرونده را ملاحظه نموده ونظر خود را اعلام دارد.
ل - هرگاه دادستان با نظر بازپرس در مورد مجرمیت متهم موافق باشد کیفرخواست صادر، پرونده را از طریق بازپرسی به دادگاه صالحه ارسال می نماید و در صورت توافق بازپرس و دادستان با منع یا موقوفی تعقیب متهم ، بازپرس دستور ابلاغ قرار صادره به شاکی خصوصی را می دهد و در مورد اخیر چنانچه متهم زندانی باشد فورا" آزاد می شود.
هرگاه بین بازپرس و دادستان توافق عقیده نباشد ( یکی عقیده به مجرمیت یا موقوفی و یا منع تعقیب متهم و دیگری عقیده عکس آن را داشته باشد ) رفع اختلاف حسب مورد در دادگاه عمومی وانقلاب محل به عمل می آید و موافق تصمیم دادگاه رفتار می شود.
م - در کیفرخواست باید نکات ذیل تصریح شود:
1 - نام و نام خانوادگی ، نام پدر، سن ، شغل ، محل اقامت متهم ، با سواد است یا نه ، مجرد است یا متاهل .
2 - نوع قرارتامین با قید اینکه متهم بازداشت است یا آزاد.
3 - نوع اتهام .
4 - دلایل اتهام .
5 - مواد قانونی مورد استناد.
6 - سابقه محکومیت کیفری در صورتی که متهم دارای سابقه محکومیت کیفری باشد.
7 - تاریخ و محل وقوع جرم .
ن - قرارهای بازپرس که دادستان با آنها موافق باشد درموارد ذیل قابل اعتراض در دادگاه صالحه بوده و نظر دادگاه که درجلسه اداری خارج از نوبت و بدون حضور دادستان به عمل می آید قطعی خواهد بود:
1 - اعتراض به قرارهای منع تعقیب و موقوفی تعقیب به تقاضای شاکی خصوصی .
2 - اعتراض به قرارهای عدم صلاحیت ، بازداشت موقت ،تشدیدتامین و تامین خواسته به تقاضای متهم .
3 - اعتراض به قرار اناطه به تقاضای شاکی خصوصی و دادستان .
اعتراض به قرارهای مذکور در بالا ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ آن می باشد.
اعتراض به قرارها باعث توقف جریان تحقیقات ومانع اجرای قرار نبوده و کلیه اقدامات بازپرسی تا اخذ تصمیم دادگاه به قوت خود باقی خواهد بود و چنانچه نتیجه قرار صادره آزادی متهم زندانی باشد فورا" اجرا می شود.
هرگاه به علت عدم کفایت دلیل قرار منع تعقیب متهم صادر و قطعی شده باشد دیگر نمی توان به همین اتهام او را تعقیب کرد ، مگر بعد از کشف دلائل جدید که در این صورت فقط برای یک مرتبه می توان به درخواست دادستان وی را تعقیب نمود. هرگاه دادگاه تعقیب مجدد متهم را تجویز کند بازپرس ، رسیدگی و قرار متقضی صادر می نماید. این امر مانع از رسیدگی به دادخواست ضرر و زیان مدعی خصوصی نمی باشد.

تبصره 1 - حوزه قضایی عبارت است از قلمرو یک بخش یا شهرستان و یا نقاط معینی از شهرهای بزرگ .
تبصره 2 - (اصلاحی 1381) رسیدگی به جرائم داخل در صلاحیت دادگاههای نظامی از شمول این قانون خارج است و در دادسرا و دادگاه نظامی انجام می شود.
تبصره 3 - (اصلاحی 1381) پرونده هائی که موضوع آنها جرائم مشمول حد زنا و لواط است ، همچنین جرائمی که مجازات قانونی آنها فقط تا سه ماه حبس و یا جزای نقدی تا یک میلیون ( 1000000 ) ریال می باشد و جرائم اطفال مستقیما" در دادگاههای مربوط مطرح می شود، مگر آنکه به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.
تبصره 4 - جرائمی که تا تاریخ اجرای این قانون مستقیما" در دادگاه مطرح شده است در همان دادگاه بدون نیاز به کیفرخواست و رسیدگی دادسرا رسیدگی خواهد شد و چنانچه نیاز به انجام تحقیقات و یا اقداماتی جهت کشف جرم باشد دادگاه باید راسا" نسبت به انجام آن اقدام کند.
تبصره 5 - با ارجاع دادستان یا در غیاب وی معاون دادسرا یا دادیار ، عهده دار انجام تمام یا برخی از وظایف و اختیارات قانونی دادستان خواهد بود.
تبصره 6 - در حوزه قضائی بخشها ، رئیس یادادرس علی البدل دادگاه در جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است ، به جای جانشینی بازپرس تحت نظارت دادستان مربوطه اقدام می نماید و در سایر جرائم مطابق قانون رسیدگی و اقدام به صدور رای خواهد نمود.

ماده 4 -(اصلاحی 1381) هر حوزه قضائی که دارای بیش از یک شعبه دادگاه عمومی باشد آن شعب به حقوقی و جزائی تقسیم می شوند. دادگاههای حقوقی صرفا" به امور حقوقی و دادگاههای جزائی فقط به امور کیفری رسیدگی خواهند نمود.
تخصیص شعبی از دادگاههای حقوقی و کیفری برای رسیدگی به دعاوی حقوقی یا جزائی خاص مانند امور خانوادگی و جرائم اطفال با رعایت مصالح و مقتضیات از وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه است .
در صورت ضرورت ممکن است به شعبه جزائی پرونده حقوقی و یابه شعبه حقوقی پرونده جزائی ارجاع شود.
تبصره - رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا قصاص عضو یا رجم یا صلب یا اعدام یا حبس ابد است و همچنین رسیدگی به جرائم مطبوعاتی و سیاسی به نحوی که در مواد بعدی ذکر می شود در دادگاه کیفری استان به عمل خواهد آمد.
رسیدگی به کلیه اتهامات اعضاء مجمع تشخیص مصلحت نظام ، شورای نگهبان ، نمایندگان مجلس شورای اسلامی ، وزراء و معاونین آنها ، معاونان ومشاوران روسای سه قوه ، سفرا، دادستان و رئیس دیوان محاسبات ، دارندگان پایه قضائی ، استانداران ، فرمانداران وجرائم عمومی افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر و مدیران کل اطلاعات استانها در صلاحیت دادگاه کیفری استان تهران می باشدبه استثناء مواردی که در صلاحیت سایر مراجع قضائی است .

ماده 5 - به تعداد مورد نیاز دادگاه های انقلاب ، در مرکز هر استان و مناطقی که ضرورت تشکیل آن را رییس قوه قضاییه تشخیص می دهد تحت نظارت و ریاست اداری حوزه قضایی تشکیل می گردد، و به جرائم ذیل رسیدگی می نماید:
1 - کلیه جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض .
2 - توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران و مقام معظم رهبری .
3 - توطئه علیه جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور تخریب موسسات به منظور مقابله با نظام .
4 - جاسوسی به نفع اجانب .
5 - کلیه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر.
6 - دعاوی مربوط به اصل 49 قانون اساسی .
ماده 6 - طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت ، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.
ماده 7 - احکام دادگاه های عموی و انقلاب قطعی است مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است .
ماده 8 - قضات دادگاهها و دادسراهای عمومی وانقلاب مکلفند به دعاوی و شکایات واعلامات موافق قوانین موضوعه و اصل یکصد وشصت و هفتم ( 167 ) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی کنند وتصمیم قضائی را اتخاذ نمایند.  (اصلاحی 1381)

ماده 9 - قرارها و احکام دادگاه ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است . تخلف از این امر و انشا رای بدون استناد موجب محکومیت انتظامی خواهد بود.
ماده 10 - هر حوزه قضایی به تعداد لازم شعبه دادگاه ، دادرس علی البدل ، دفتر دادگاه ، واحد ابلاغ و اجرا احکام و در صورت لزوم یک واحد ارشاد و معاضدت قضایی خواهد داشت و در صورت تعدد شعب دارای یک دفتر کل نیز خواهد بود.
تبصره - ترتیب تشکیل این واحدها، تعداد اعضای هر واحد، طریقه انتخاب و شرایط آن ، میزان صلاحیت و اختیار هر واحد یا هر یک از اعضای آن و نحوه اقدامات و تصمیم گیریها به موجب آیین نامه ای است که به پیشنهاد و تهیه وزیر دادگستری به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید.
ماده 11 - رییس شعبه اول دادگاه های عمومی در هر حوزه قضایی ، رییس حوزه قضایی است و با تصویب رییس قوه قضاییه می تواند به تعداد لازم معاون داشته باشد.  (اصلاحی 1381)
ماده 12 - در شهرستان ، رئیس دادگستری رئیس حوزه قضائی ورئیس شعبه اول دادگاه بر دادگاهها ریاست اداری دارد و در مرکز استان رئیس کل دادگستری استان ، رئیس کل دادگاههای تجدیدنظر و کیفری استان است و بر کلیه دادگاهها و دادسراها و دادگستری های حوزه آن استان نظارت و ریاست اداری خواهد داشت . همچنین رئیس دادگستری هر حوزه بر دادسرا و دادگاههای آن حوزه نظارت و ریاست اداری دارد . (اصلاحی 1381)
ماده 13 - (اصلاحی و الحاقی 1381) برای تامین کار قضائی دادسراها، رئیس قوه قضائیه از قضات تحقیق فعلی و دادرسان عل البدل دادگاهها و سایر قضاتی که مقتضی بداند استفاده خواهد نمود و شعبی از دادگاهها را که با تاسیس دادسرا غیر لازم تشخیص دهد منحل خواهد کرد وحتی الامکان حذف شعب اضافی از آخرین شعب دادگاها انجام خواهد شد.
تبصره 1 - گروه شغلی ( دادستانها ) برابر گروه شغلی ( رئیس دادگستری شهرستان ) و گروه شغلی ( دادستان تهران ) برابر گروه شغلی ( رئیس کل دادگستری استان تهران ) خواهد بود.
تبصره 2 - گروه شغلی ( معاون دادستان و بازپرس ) برابر گروه شغلی ( رئیس شعبه دادگاه عمومی ) و گروه شغلی ( دادیار ) برابر گروه شغلی ( دادرس علی البدل دادگاه ) خواهد بود.
تبصره 2 - گروه شغلی ( معاون دادستان و بازپرس ) برابر گروه شغلی ( رئیس شعبه دادگاه عمومی ) و گروه شغلی ( دادیار ) برابر گروه شغلی ( دادرس علی البدل دادگاه خواهد بود.
تبصره 3 - به جز موارد ضروری به تشخیص رئیس قوه قضائیه ، رئیس کل دادگستری استان باید حداقل دارای ده سال سابقه کار قضائی ، رئیس دادگاه تجدیدنظر حداقل هشت سال و دادستان و رئیس دادگستری شهرستان حداقل شش سال سابقه کار قضائی داشته باشند.
ماده 14 -  (اصلاحی و الحاقی 1381)
الف - دادگاههای عمومی حقوقی با حضور رئیس دادگاه و یا دادرس علی البدل تشکیل می شود و تمام اقدامات و تحقیقات بوسیله رئیس دادگاه یا دادرس علی البدل وفق قانون آئین دادرسی مربوط انجام می گردد و اتخاذ تصمیم قضائی و انشای رای با قاضی دادگاه است .
ب - دادگاههای خانواده حتی المقدور با حضور مشاور قضائی زن که دارای پایه قضائی است اقدام به رسیدگی نموده و نظر مشورتی آنان قبل از صدور حکم توسط رئیس دادگاه اخذ خواهد شد.
ج - دادگاههای عمومی جزائی و انقلاب با حضور رئیس دادگاه یا دادرس علی البدل و دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان تشکیل می گردد و فقط به جرائم مندرج در کیفر خواست وفق قانون آئین دادرسی مربوط رسیدگی می نماید وانشای رای پس از استماع نظریات و مدافعات دادستان یا نماینده او وفق قانون بر عهده قاضی دادگاه است .
تبصره 1 - هرگاه دادگاه نقصی در تحقیقات مشاهده نموده یاانجام اقدامی ار لازم بداند، خود تکمیل می نماید و نیز می تواند رفع نقص و تکمیل پرونده را با ذکر موارد نقص از دادرای مربوط درخوسات کند.
تبصره 2 - هر گاه تحقیق یا اقدامی در حوزه دادگاه دیگری لازم باشد یا اطلاعاتی از حوزه قضایی آن دادگاه باید جمع آوری شود دادگاه رسیدگی کننده می تواند با اعطا نیابت قضایی از دادگاه آن حوزه انجام آن تحقیقات و اقدامات یا جمع آوری اطلاعات را بخواهد.
ماده 15 - دادرسان علی البدل عهده دار انجام کلیه اموری هستندکه از طرف روسای دادگاهها در چارچوب قوانین به آنان ارجاع می شود و در غیاب رئس شعبه دادگاه حسب تعیین رئیس کل دادگاهها شعبه بلامتصدی را تصدی و اداره می نمایند.  (اصلاحی 1381)
ماده 16 - ترتیب رسیدگی در دادگاه ها طبق مقررات مزبور در آیین دادرسی مربوط به دادگاه ها خواهد بود.
ماده 17 - قاضی دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی ظرف یک هفته مکلف به انشا رای می باشد.
 

ماده18ـ (اصلاحی 1385) آراء غیرقطعی و قابل تجدیدنظر یا فرجام همان است که در قانون آئین دادرسی ذکر گردیده، تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی طبق مقررات آئین دادرسی مربوط انجام خواهدشد.

        آراء قطعی دادگاههای عمومی و انقلاب، نظامی و دیوان عالی کشور جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر گردیده قابل رسیدگی مجدد نیست مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بیّن شرع باشد که در این صورت این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می‌شود.

        تبصره1ـ مراد از خلاف بیّن شرع، مغایرت رأی صادره با مسلمات فقه است و در موارد اختلاف نظر بین فقها ملاک عمل نظر ولی فقیه و یا مشهور فقها خواهدبود.

        تبصره2ـ چـنانچه دادسـتان کل کشور، رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح و رؤسای کل دادگستری استانها مواردی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهند مراتب را به رئیس قوه قضائیه اعلام خواهندنمود.

        تبصره3ـ آراء خلاف بیّن شرع شعب تشخیص، در یکی از شعب دیوان عالی کشور رسیدگی می‌شود.

        تبصره4ـ پرونده‌هایی که قبل از لازم‌الاجراء شدن این قانون به شعب تشخیص وارد شده است مطابق مقررات زمان ورود رسیدگی می‌شود.

پس از رسیدگی به پرونده‌های موجود، شعب تشخیص منحل می‌شود.

        تبصره5 ـ آرائی که قبل از لازم‌‌الاجراء شدن این قانون قطعیت یافته است حداکثر ظرف سه ماه و آرائی که پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون قطعیت خواهدیافت حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ قطعیت قابل رسیدگی مجدد مطابق مواد این قانون می‌باشد.

        تبصره6 ـ از تاریخ تصویب این قانون ماده (2) قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه مصوب 8/12/1378 و سایر قوانین مغایر لغو می‌شود.

آئیننامه اجرائی این ماده

ماده 19 - بموجب ماده  529  قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی ) لغو شد.
ماده 20 -  به منظور تجدید نظر در آرا دادگاه های عمومی و انقلاب در مرکز هر استان دادگاه تجدید نظر به تعداد مورد نیاز مرکب از یک نفر رییس و دو عضو مستشار تشکیل می شود. جلسه دادگاه با حضور دو نفر عضو رسمیت یافته پس از رسیدگی ماهوی رای اکثریت که به وسیله رییس یا عضو مستشار انشا می شود قطعی و لازم الاجرا خواهد بود.
تبصره 1 - رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو یا قصاص نفس یا اعدام یا رجم یا صلب و یا حبس ابد باشد و نیز رسیدگی به جرائم مطبوعاتی و سیاسی ابتدائا" در دادگاه تجدیدنظر استان به عمل خواهد آمد و در این مورد، دادگاه مذکور ( دادگاه کیفری استان ) نامیده می شود. دادگاه کیفری استان برای رسیدگی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا اعدام یا رجم یا صلب یا حبس دایم باشد از پنج نفر ( رئیس و چهار مستشار یا دادرس علی البدل دادگاه تجدیدنظر استان ) و برای رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو و جرائم مطبوعاتی و سیاسی باشد از سه نفر ( رئیس و دو مستشار یا دادرس علی البدل دادگاه تجدیدنظر استان ) تشکیل می شود. تشکیلات ، ترتیب رسیدگی ، کیفیت محاکمه وصدور رای این دادگاه تا تصویب قانون آئین دادرسی مناسب مطابق مقررات این قانون و قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی خواهد بود. دادگاه کیفری استان در رسیدگی به جرائم مطبوعاتی و سیاسی با حضور هیات منصفه تشکیل خواهد شد.
تبصره 2 - در مرکز هر استان حسب نیاز، شعبه یا شعبی ازدادگاه تجدیدنظر بعنوان ( دادگاه کیفری استان ) برای رسیدگی به جرائم مربوط اختصاص می یابد. تعداد شعب یا شعبی که برای این امر اختصاص می یابد به تشخیص رئیس قوه قضائیه خواهد بود.
دادستان شهرستان مرکز استان یا معاون او یا یکی ازدادیاران به تعیین دادستان ، وظایف دادستان را در دادگاه کیفری استان انجام می دهد. قبل از استماع اظهارات شاکی ومتهم ، اظهارات دادستان یا نماینده وی و شهود و اهل خبره ای که دادستان معرفی کرده بیان می شود.
تبصره 3 - برای تسهیل یا تسریع در امر دادرسی ، رئیس قوه قضائیه می تواند موقتا" امر به تشکیل دادگاه کیفری استان در شهرستان محل وقوع جرم بدهد. در این صورت دادستان همان محل یا معاون او یا یکی از دادیاران ان حوزه ، وظایف دادستان را در دادگاه مذکور به عهده خواهند داشت . دادگاه کیفری استان با حظور رئیس وتمامی مستشاران رسمیت می یابد.
تبصره 4 - دادگاه کیفری استان پس از ختم رسیدگی یا استعانت از خداوند سبحان و وجدان مشاوره نموده و با توجه به محتویات پرونده مبادرت به صدور رای می نماید و نظر اکثریت اعضای دادگاه مناط اعتبار است . این رای ظرف مهلت مقرر قابل تجدیدنظر خواهی در دیوان عالی کشور می باشد. ترتیب رسیدگی همان است که در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی مقرر شده است .
تبصره 5 - اشخاص ذیل می توانند از رای دادگاه کیفری استان تقاضای تجدیدنظر نمایند:
الف - محکوم علیه یا نماینده قانونی وی .
ب - دادستان
ج - مدعی خصوصی یا نماینده قانونی وی از حیث ضرر وزیان .
تبصره 6 - اجرای احکام کیفری ( دادگاه کیفری استان ) توسط دادسرای شهرستان مرکز استان وفق مقررات مربوط در قانون قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی خواهد بود.
تبصره 7 - در شهرستان مرکز استان ، رئیس کل دادگستری استان رئیس شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان می باشد و رئیس شعبه اول دادگاههای عمومی مرکز استان رئیس کل دادگاههای آن شهرستان خواهد بود و در غیر مرکز استان رئیس هر حوزه قضائی ، رئیس شعبه اول دادگاه عمومی آن حوزه قضائی است .  (اصلاحی و الحاقی 1381)
ماده 21 - مرجع تجدیدنظر آراء قابل تجدیدنظر دادگاههای عمومی حقوقی و جزائی و انقلاب ، دادگاه تجدیدنظر استانی است که آن دادگاهها در حوزه قضائی آن استان قرار دارند. آراء دادگاههای کیفری استان و آن دسته از آراء دادگاههای تجدیدنظر استان که قابل فرجام باشد ظرف مهلت مقرر برای تجدیدنظر خواهی ، قابل فرجام در دیوان عالی کشور است . (اصلاحی سال 81)
ماده 22 - رسیدگی دادگاه تجدیدنظر استان به درخواست تجدیدنظر از احکام قابل تجدیدنظر دادگاههای عمومی جزائی وانقلاب وفق مقررات قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی باحضور دادستان یا یکی از دادیاران یا معاونان وی به عمل می آید و در مورد آراء حقوقی وفق قانون آئین دادرسی مربوط خواهد بود.
تبصره 1 - اگر در دادگاه تجدیدنظر متهم بی گناه شناخته شود حکم بدوی فسخ ومتهم تبرئه می گردد، هر چند که درخواست تجدیدنظر نکرده باشد و در این صورت اگر متهم در زندان باشد فورا" آزاد می شود.
تبصره 2 - هرگاه دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی محکوم علیه را مستحق تخفیف مجازات بداند ضمن تائید حکم بدوی مستدلا"" می تواند مجازات او را تخفیف دهد، هرچند که محکوم علیه تقاضای تجدیدنظر نکرد باشد.
تبصره 3 - در امور کیفری موضوع مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده مرجع تجدیدنظر نمی تواند مجازات مقرر در حکم بدوی را تشدید کند، مگر اینکه دادستان یا شاکی خصوصی درخواست تجدیدنظر کرده باشد.
تبصره 4 - اگر حکم تجدیدنظر خواسته از نظر محاسبه محکوم به یا خسارات یا تعیین مشخصات طرفهای دعوا یا تعیین نوع و میزان مجازات و تطبیق عمل با قانون متضمن اشتباهی باشد که به اساس حکم لطمه ای وارد نسازد، مرجع تجدیدنظر با اصلاح حکم آن را تایید می نماید و تذکر لازم را به دادگاه بدوی خواهد داد. (اصلاحی 1381)

ماده 23 - بموجب ماده  529  قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی ) لغو شد.
ماده 24 - مرجع رسیدگی پس از نقض در دیوان عالی کشور به شرح ذیل اقدام می نماید:
الف - در صورت نقض قرار در دیوان عالی کشور، باید از نظر دیوان متابعت نماید و وارد رسیدگی ماهوی شود.
ب - در صورت نقض حکم به علت نقص تحقیقات ، باید تحقیقات مورد نظر دیوان را انجام دهد سپس مبادرت به انشا حکم نماید.
ج - در صورت نقض حکم در غیر موارد مذکور دادگاه می تواند رای اصراری صادر نماید اگر یکی از کسانی که حق درخواست تجدید نظر دارد تقاضای تجدید نظر نماید پرونده مجددا در دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می گیرد، هر گاه شعبه دیوان عالی کشور استدلال دادگاه را بپذیرد حکم را ابرام می نماید و در غیر این صورت پرونده در هیات عمومی شعب حقوقی یا کیفری دیوان عالی کشور حسب مورد مطرح و چنانچه نظر شعبه دیوان عالی کشور مورد تایید قرار گرفت حکم نقض و پرونده به شعبه دیگر دادگاه ارجاع خواهد شد دادگاه
مرجوع الیه با توجه به استدلال هیات عمومی دیوان عالی کشور حکم مقتضی صادر و این حکم قطعی است
تبصره - قطعیت حکم در صورتی است که از موارد سه گانه مذکور در ماده 18 نباشد.
ماده 25 - جهات درخواست تجدید نظر به قرار زیر است : 1 - ادعای عدم اعتبار مدارک استنادی دادگاه یا دروغ بودن شهادت شهود
یا فقدان شرایط قانونی شهادت ، در شهود.
2 - ادعای مخالف بودن رای با قانون .
3 - ادعای عدم صلاحیت دادگاه یا عدم صلاحیت قاضی صادرکننده رای .
4 - ادعای عدم توجه قاضی به دلایل یا مدافعات .
تبصره - اگر درخواست تجدید نظر به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به عمل آمده باشد مرجع تجدید نظر در صورت وجود جهتی دیگر می تواند به آن جهت هم رسیدگی نماید.
ماده 26 - در موارد مذکور در این قانون اشخاص زیر حق درخواست تجدید نظر را دارند:
1 - در مورد احکام حقوقی .
هر یک از طرفین دعوا یا نماینده قانونی یا قائم مقام آنان مانند وراث ، وصی ، انتقال گیرنده که از رای دادگاه متضرر می شود.
2 - در مورد احکام کیفری :
الف - محکوم علیه یا نماینده قانونی او.
ب - شاکی خصوصی یا نماینده قانونی او.

ج - دادستان از حکم برائت یا محکومیت غیر قانونی متهم . (الحاقی 1381)

3 - در مورد قرارها:
هر یک از طرفین دعوی که قرار دادگاه به ضرر او صادر شده باشد یا نماینده قانونی آنان .
ماده 27 - مهلت درخواست تجدید نظر در موارد مذکور در ماده 19 برای اشخاص ساکن ایران 20 روز و برای کسانی که خارج از کشور می باشند 2 ماه از تاریخ ابلاغ رای می باشد.
ماده 28 - متقاضی تجدید نظر باید دادخواست و یا درخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای و یا دفتر بازداشتگاهی که در آن جا توقیف شده است تسلیم نماید.
مدیر دفتر دادگاه یا بازداشتگاه باید بلافاصله آن را ثبت و رسیدی مشتمل بر نام متقاضی و طرف دعوی و تاریخ تسلیم و ذکر شماره ثبت به تقدیم کننده بدهد و در روی کلیه برگهای دادخواست یا درخواست تجدید نظر همان تاریخ را قید نماید. این تاریخ ، تاریخ تجدید نظر خواهی محسوب می گردد.
دفتر بازداشتگاه مکلف است که پس از ثبت تقاضای تجدید نظر بلافاصله آن را به دادگاه صادرکننده رای ارسال نماید دفتر دادگاه صادرکننده رای در صورتی که تقاضای تجدید نظر در مهلت قانونی باشد پس از تکمیل پرونده بلافاصله آن را به مرجع تجدید نظر ارسال می دارد.
تبصره 1 - دادگاه باید در ذیل رای خود قابل تجدید نظر بودن یا نبودن رای و مرجع تجدید نظر آن را معین نماید.
تبصره 2 - هر گاه نزد دادگاه تجدید نظر ثابت شود که به علت قوه قهریه امکان استفاده از حق تجدید نظر خواهی در مهلتهای مقرر نبوده است ، ابتدای مهلت از تاریخ رفع قوه قهریه خواهد بود.
تبصره 3 - متقاضی تجدید نظر در آرا کیفری باید مبلغ ده هزار ریال بابت هزینه دادرسی بپردازد و در آرا حقوقی هزینه دادرسی برابر مقررات
آیین دادرسی مدنی خواهد بود.
ماده 29 - متقاضی تجدید نظر باید تمام علل و جهات تقاضای خود را در دادخواست یا درخواست تجدید نظر تصریح نماید مگر این که آن جهت بعدا حادث شده باشد که در صورت اخیر می تواند برابر مقررات اعاده دادرسی اقدام کند.
ماده 30 - در صورتی که تقاضای تجدید نظر ظرف مهلت مقرر داده شده باشد چنانچه بر اجرای حکم در امور کیفری فسادی مترتب باشد تا اتخاذ تصمیم مرجع تجدید نظر اجرای حکم متوقف خواهد شد.
ماده 31 - بموجب ماده  529  قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی ) لغو شد.
ماده 32 - تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوی مطروحه با همان دادگاهی است که قانونا مکلف به رسیدگی به پرونده بوده است .
ماده 33 - در صورتی که دادگاه رسیدگی کننده خود را صالح به رسیدگی نداند با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به دادگاه ذیصلاح ارسال می نماید، چنانچه دادگاه مرجوع الیه ادعای عدم صلاحیت را نپذیرد پرونده جهت حل اختلاف توسط دادگاه مرجوع الیه به دادگاه تجدید نظر استان ارسال می شود.
تبصره - در صورتی که اختلاف صلاحیت بین دادگاه های دو حوزه قضایی از دو استان باشد مرجع حل اختلاف دیوان عالی کشور خواهد بود.
ماده 34 - از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون رییس قوه قضاییه مکلف است حداکثر ظرف مدت پنج سال با تشکیل تدریجی دادگاه های عمومی و انحلال دادسراهای عمومی و انقلاب و اتخاذ تصمیمات ضروری در زمینه تعلیم و تربیت نیروی قضایی واجد شرایط موجبات اجرای این قانون را در سراسر کشور فراهم نماید.
ماده 35 - دادگستری مجاز است به منظور تکمیل اعضا دفتری دادگاه های عمومی و انقلاب نسبت به استخدام کارمند اداری به تعداد لازم اقدام کند و اجازه مذکور صرفا برای تشکیلات مربوط به دادگاه های عمومی است .
ماده 36 - دولت مکلف است در اسرع وقت امکان تهیه وسایل و تجهیزات لازم دادگاه های عمومی از قبیل محل استقرار، ملزومات و وسایط نقلیه و دیگر لوازم و وسایل را فراهم کند و اعتبار لازم مربوطه برای این وسایل و تجهیزات را در اختیار دادگستری قرار دهد.
ماده 37 - آیین نامه اجرایی این قانون حداکثر ظرف مدت سه ماه توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید.
ماده 38 - دولت مکلف است در قالب قانون بودجه سالانه ، اعتبارات لازم را برای تهیه وسایل و تجیهزات لازم و به کارگیری نیروی انسانی جهت اجرای این قانون تامین نماید.
ماه 39 - از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون ، مواد ( 235 ) و ( 268 ) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 28/6/1378 کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی و مواد ( 326 ) ، ( 411 ) و ( 412 ) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/1379 نسخ می گردد. همچنین از تاریخ اجرای این قانون در هر حوزه قضائی کلیه قوانین ومقررات مغایر با این قانون در آن قسمت که مغایرت دارد در همان حوزه ملغی می شود.
 

قانون فوق مشتمل بر سی و هشت ماده و بیست و یک تبصره در جلسه روز چهارشنبه پانزدهم تیر ماه یک هزار و سیصد و هفتاد و سه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 22/4/1373 به تایید شورای نگهبان رسیده است .
رئیس مجلس شورای اسلامی - علی اکبر ناطق نوری

اصلاحات بموجب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب 1381 درج گردیده است.

قانون مسئولیت مدنی

ماده 1 - هرکس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.
ماده 2 - در موردی که عمل واردکننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید و چنان چه عمل واردکننده زیان فقط موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود.
ماده 3 - دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد جبران زیان را به صورت مستمری نمی شود تعیین کرد مگر آن که مدیون تامین مقتضی برای پرداخت آن بدهد یا آن که قانون آن را تجویز نماید.
ماده 4 - دادگاه می تواند میزان خسارت را در مورد زیر تخفیف دهد:
1 - هر گاه پس از وقوع خسارت واردکننده زیان به نحو موثری به زیان دیده کمک و مساعدت کرده باشد.
2 - هر گاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بود که عرفا قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود.
3 - وقتی که زیان دیده به نحوی از انحا موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت واردکننده زیان را تشدید کرده باشد.
ماده 5 - اگر در اثر آسیبی که به بدن یا سلامتی کسی وارد شده در بدن او نقصی پیدا شود یا قوه کار زیان دیده کم گردد و یا از بین برود و یا موجب افزایش مخارج زندگانی او بشود واردکننده زیان مسئول جبران کلیه خسارات مزبور است .
دادگاه جبران زیان را با رعایت اوضاع و احوال قضیه به طریق مستمری و یا پرداخت مبلغی دفعتا واحده تعیین می نماید و در مواردی که جبران زیان باید به طریق مستمری به عمل آید تشخیص این که به چه اندازه و تا چه میزان و تا چه مبلغ می توان از واردکننده زیان تامین گرفت با دادگاه است .
اگر در موقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدید نظر نسبت به حکم خواهد داشت .
ماده 6 - در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینه ها مخصوصا هزینه کفن و دفن می باشد اگر مرگ فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کردن در مدت ناخوشی نیز جز زیان محسوب خواهد شد. در صورتی که در زمان وقوع آسیب زیاندیده قانونا مکلف بوده و یا ممکن است بعدها مکلف شود شخص ثالثی را نگاهداری می نماید و در اثر مرگ او شخص ثالث از آن حق محروم گردد واردکننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب با مدتی که ادامه حیات آسیب دیده عادتا ممکن و مکلف به نگاهداری شخص ثالث
بوده به آن شخص پرداخت کند در این صورت تشخیص میزان تامین که باید گرفته شود با دادگاه است . در صورتی که در زمان وقوع آسیب نطفه شخص ثالث بسته شده و یا هنوز طفل به دنیا نیامده باشد شخص مزبور استحقاق مستمری را خواهد داشت .
ماده 7 - کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون و یا صغیر می باشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده نباشد.
ماده 8 - کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و و موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است . شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از واردکننده مطالبه نماید.
ماده 9 - دختری که در اثر حیله یا تهدید و یا سو استفاده از زیر دست بودن برای همخوابگی نامشروع شده می تواند از مرتکب علاوه از زیان مادی مطالبه زیان معنوی هم بنماید.
ماده 10 - کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی معنوی خود را بخواهد هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.
ماده 11 - کارمندان دولت و شهرداریها و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی خساراتی به اشخاص وارد نمایند شخصا مسئول جبران خسارت وارده می باشند ولی هر گاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و یا موسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که بر حسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارات نخواهد بود.
ماده 12 - کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاطهای مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید.
ماده 13 - کارفرمایان مشمول ماده 12 مکلفند تمام کارگران و کارکنان اداری خود را در مقابل خسارت وارده از ناحیه آن به اشخاص ثالث بیمه نمایند.
ماده 14 - در مورد ماده 12 هر گاه چند نفر مجتمعا زیانی وارد آورند متضامنا مسئول جبران خسارت وارده هستند.
در این مورد میزان مسئولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین می شود.
ماده 15 - کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارات بدنی یا مالی شخص متعددی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر این که خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد.
ماده 16 - وزارت دادگستری مامور اجرای این قانون است .
قانون فوق که مشتمل بر شانزده ماده و در تاریخ هفتم اردیبهشت ماه یک هزار و سیصد و سی و نه به تصویب کمیسیون مشترک دادگستری مجلسین رسیده است به موجب قانون اجازه اجرا لوایح پیشنهادی وزیر فعلی دادگستری پس از تصویب کمیسیون مشترک قوانین دادگستری مجلسین قابل اجرا می باشد.
رییس مجلس سنا رییس مجلس شورای ملی

‌قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی‌مصوب ۱۳۵۱

‌ماده 1 - هرکس ضمن تعقیب جزایی به تأدیه جزای نقدی یا ضرر و زیان ناشی از جرم محکوم شود و آن را نپردازد یا مالی از او به دست نیاید به‌دستور دادستان در مورد جزای نقدی و تقاضای مدعی خصوصی در مورد ضرر و زیان به ازاء هر پانصد ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می‌گردد. در‌صورتی که محکومیت مذکور توأم با مجازات حبس باشد بازداشت از تاریخ اتمام مجازات حبس شروع می‌شود و از حداکثر مدت حبس مقرر در قانون‌برای آن جرم بیشتر نخواهد شد و به هر حال حداکثر مدت بازداشت نسبت به مجموع جزای نقدی و ضرر و زیان از پنج سال تجاوز نمی‌کند.
‌تبصره 1 - در هر مورد که مباشر و شریک یا معاون جرم متضامناً مسئول پرداخت جزای نقدی باشند هر یک به تناسب مسئولیت خود به سهمی از‌مبلغ کل جزای نقدی محکوم می‌شود و نسبت به پرداخت مابقی مسئولیت تضامنی دارد.
‌تبصره 2 - در مورد ضرر و زیان ناشی از جرم دادگاه مباشر و شریک و معاون جرم را به تناسب مسئولیت هر یک به پرداخت ضرر و زیان محکوم‌می‌نماید لیکن محکوم علیهم نسبت به پرداخت کل ضرر و زیان مسئولیت تضامنی دارند. در صورت صغیر بودن و همچنین در موارد فوت یا جنون یا‌عفو یا تعلیق اجرای مجازات نقدی مباشر یا بعض از شرکاء یا معاونین جرم سهم آنان از کل مبلغ جزای نقدی کسر می‌شود و سایرین متضامناً مسئول‌پرداخت بقیه جزای نقدی خواهد بود. در مورد اجرای بازداشت موضوع این ماده هر یک از محکوم علیهم فقط به ازاء سهم خود از جزای نقدی یا ضرر و‌زیان بازداشت می‌شوند.
‌تبصره 3 - در صورتی که محکوم علیه پس از تحمل نصف مدت بازداشت بدل از جریمه نتواند جزای نقدی یا ضرر و زیان مدعی خصوصی را‌بپردازد و به موجب حکم دادگاه صادرکننده حکم جزایی نیز معسر شناخته شود از زندان آزاد می‌شود ولی حق مدعی خصوصی محفوظ خواهد بود و‌هر وقت مالی از محکوم علیه به دست آید می‌تواند نسبت به استیفای طلب خود اقدام نماید. حکم دادگاه بر قبول یا رد اعسار قطعی است.
‌تبصره 4 - احکام ضرر و زیانی که به استناد احکام جزایی از دادگاه حقوق صادر می‌شود مشمول مقررات فوق خواهد بود.
‌ماده 2 - وزارت دادگستری می‌تواند محکوم به جزای نقدی را که سابقه تکرار جرم نداشته باشد در صورتی که مالی از او به دست نیاید به‌درخواست دادستان مجری حکم و با توجه به وضع اخلاقی و رفتار محکوم علیه و رعایت شرایطی که در آیین‌نامه تعیین خواهد شد از تمام یا قسمتی‌از توقیف ما به ازاء جزای نقدی معاف دارد.
‌آیین‌نامه مربوط از طرف وزارت دادگستری تهیه و پس از تصویب کمیسیونهای دادگستری مجلسین به موقع اجراء گذاشته خواهد شد.
‌ماده 3 - جز در موارد مذکور در مواد 1 و 2 در هر مورد دیگری که بازداشت اشخاص در قبال عدم پرداخت دین مستند به حکم یا سند لازم‌الاجراء‌تجویز شده مدیون به نسبت هر پانصد ریال یک روز بازداشت می‌شود و در هر حال مدت بازداشت از دو سال تجاوز نخواهد کرد و مدیون نسبت به‌مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر تلقی و آزاد خواهد شد ولی هر موقع مالی از مدیون به دست آید طلبکاران حق استیفای طلب‌خود را از آن خواهند داشت.
‌تبصره - در مورد این ماده و ماده قبل هرگاه به علت عدم پرداخت هزینه بازداشت یا به تقاضای مدعی خصوصی یا دائن محکوم علیه یا مدیون آزاد‌شود بازداشت مجدد وی فقط برای یک بار مجاز است.
‌ماده 4 - در مورد دیون و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجراء و کلیه محکومیتهای مالی حقوقی و جزایی هرکس به قصد فرار از تأدیه دین یا‌محکوم به مال خود را به ضرر دیان به وراث صغیر خود انتقال دهد. به نحوی که بقیه اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد در صورت وجود مال‌در ملکیت انتقال گیرنده از عین مال و در غیر این صورت معادل قیمت آن از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفاء خواهد شد و اگر مالی از آنان به دست‌نیاید مقررات قانونی راجع به اجرای احکام و اسناد درباره محکوم علیه یا مدیون اجرا می‌گردد و همین حکم جاری است در مورد انتقال به اشخاص‌دیگری که خود یا اولیاء قانونی آنان عالم به قصد مدیون یا محکوم علیه باشند.
‌در تمام موارد فوق هرگاه دادگاه با توجه به قرائن و دلائل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم به صورت گرفته‌حکم به استیفاء دین یا محکوم به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حکم کلاهبرداری‌محسوب خواهد شد.
‌ماده 5 - مقررات این قانون در مورد کلیه دیون و محکومیت‌های مالی جزایی و حقوقی که در حال اجراء است نیز اعمال خواهد شد.
‌ماده 6 - ماده 1 از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1337 و کلیه مواد و مقررات قانونی در باب اجرای احکام و اسناد‌لازم‌الاجراء در قسمتی که مغایر با این قانون باشد ملغی است.
‌قانون فوق مشتمل بر شش ماده و پنج تبصره پس از تصویب مجلس سنا در جلسه روز دوشنبه 1351.3.22، در جلسه روز یکشنبه یازدهم تیر ماه یک‌هزار و سیصد و پنجاه و یک شمسی به تصویب مجلس شورای ملی رسید.
‌رییس مجلس شورای ملی - عبدالله ریاضی

متن کامل قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1۸/4/1۳8۷

 مبحث اول: مقررات عمومیماده ۱ـ به منظور حل اختلاف و صلح و سازش بین اشخاص حقیقی و حقوقی غیردولتی شوراهای حل اختلاف که در این قانون به اختصار شورا نامیده می‌شود، تحت نظارت قوه قضائیه و با شرایط مقرر در این قانون تشکیل می‌گردد.
تبصره ـ تعیین محدوده فعالیت جغرافیایی شورا در هر حوزه قضائی به عهده رئیس همان حوزه قضائی می‌باشد.
ماده۲ـ رئیس کل دادگستری استان می‌تواند برای رسیدگی به امور خاص به ترتیب مقرر در این قانون شوراهای تخصصی تشکیل دهد.مبحث دوم: ترکیب اعضاء و چگونگی انتخابماده۳ـ هر شورا دارای سه نفر عضو اصلی و دو نفر عضو علی‌البدل است و می‌تواند برای انجام وظایف خود دارای یک دفتر باشد که مسوول آن توسط رئیس شورا پیشنهاد و ابلاغ آن از سوی رئیس کل دادگستری استان یا معاون ذی‌ربط وی صادر می‌شود.
ماده۴ـ در هر حوزه قضائی یک یا چند نفر قاضی دادگستری که قاضی شورا نامیده می‌شوند مطابق مقررات این قانون انجام وظیفه می‌نمایند. قاضی شورا می‌تواند همزمان عهده‌دار امور چند شورا باشد.
ماده۵ ـ قاضی شورا با ابلاغ رئیس قوه‌قضائیه از میان قضات شاغل منصوب خواهدشد و احکام انتصاب سایر اعضاء شورا پس از احراز شرایط توسط رئیس قوه قضائیه و یا شخصی که توسط ایشان تعیین می‌گردد، صادر می‌شود.
مبحث سوم: شرایط عضویت
ماده۶ ـ اعضاء شورا باید متدین به دین مبین اسلام بوده و دارای شرایط زیر باشند:
الف ـ تابعیت جمهوری اسلامی ایران.
ب ـ اعتقاد و التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ولایت مطلقه فقیه.
ج ـ حسن شهرت به امانت و دیانت و صحت عمل.
د ـ عدم اعتیاد به مواد مخدر یا روان‌گردان یا سکرآور.
هـ ـ دارا بودن حداقل ۳۵ سال تمام.
و ـ دارا بودن کارت پایان خدمت وظیفه عمومی یا معافیت از خدمت.
ز ـ دارا بودن مدرک کارشناسی جهت اعضاء شوراهای حل اختلاف شهر.
ح ـ متاهل بودن.
ط ـ سابقه سکونت در محلشورا حداقل به مدت شش‌ماه و تداوم سکونت پساز عضویت.
ی ـ نداشتن سابقه محکومیت موثر کیفری و عدم محرومیت از حقوق اجتماعی.
تبصره۱ـ برای عضویت در شورا دارندگان مدرک دانشگاهی یا حوزوی در رشته‌های حقوق قضائی یا الهیات با گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی در اولویت هستند.
تبصره ۲ـ برای عضویت در شوراهای مستقر در روستا، داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامی است.
تبصره۳ـ رئیس قوه قضائیه می‌تواند برای صلح و سازش در دعاوی احوال شخصیه اقلیتهای دینی موضوع اصل سیزدهم (۱۳) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران شورای حل اختلاف خاص تشکیل دهد.
اعضاء این شورا باید متدین به دین خود باشند.
ماده۷ـ قضات (به استثناء قضات شورا)، کارکنان دادگستری، وکلاء و مشاوران حقوقی و پرسنل نیروی انتظامی و اطلاعاتی تا زمانی که در سمتهای شغلی خود هستند حق عضویت در شورا را ندارند.
مبحث چهارم: صلاحیت شورا
ماده۸ ـ در موارد زیر شورا با تراضی طرفین برای صلح و سازش اقدام می‌نماید:
الف ـ کلیه امور مدنی و حقوقی.
ب ـ کلیه جرائم قابل گذشت.
ج ـ جنبه خصوصی جرائم غیرقابل گذشت.
تبصره ـ در صورتی که رسیدگی شورا با درخواست یکی از طرفین صورت پذیرد و طرف دیگر تا پایان جلسه اول عدم تمایل خود را برای رسیدگی در شورا اعلام نماید شورا درخواست را بایگانی و طرفین را به مرجع صالح راهنمایی می‌نماید.
ماده۹ـ شورا در موارد زیر رسیدگی و مبادرت به صدور رای می‌نماید:
الف ـ در جرائم بازدارنده و اقدامات تامینی و تربیتی و امور خلافی از قبیل تخلفات راهنمایی و رانندگی که مجازات نقدی قانونی آن حداکثر و مجموعاً تا سی میلیون (۳۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال و یا سه ماه حبس باشد.
ب ـ تامین دلیل
تبصره ـ شورا مجاز به صدور حکم حبس نمی‌باشد.
ماده۱۰ـ دعاوی زیر قابلیت طرح در شورا را حتی با توافق طرفین ندارد.
الف ـ اختلاف در اصل نکاح، اصل طلاق، فسخ نکاح، رجوع، نسب.
ب ـ اختلاف در اصل وقفیت، وصیت، تولیت.
ج ـ دعاوی راجع‌به حجر و ورشکستگی.
د ـ دعاوی راجع‌به اموال عمومی و دولتی.
هـ ـ اموری که به موجب قوانین دیگر در صلاحیت مراجع اختصاصی یا مراجع قضائی غیر دادگستری می‌باشد.
ماده۱۱ ـ قاضی شورا در موارد زیر با مشورت اعضاء شورای حل اختلاف رسیدگی و مبادرت به صدور رای می‌نماید.
۱ـ دعاوی مالی در روستا تا بیست میلیون (۲۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال و در شهر تا پنجاه میلیون (۵۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال.
۲ـ کلیه دعاوی مربوط به تخلیه عین مستاجره به جز دعوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه.
۳ـ صدور گواهی حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر و موم ترکه و رفع آن.
۴ـ ادعای اعسار از پرداخت محکوم‌به در صورتی که شورا نسبت به اصل دعوی رسیدگی کرده باشد.
ماده۱۲ـ در کلیه اختلافات و دعاوی‌خانوادگی و سایر دعاوی مدنی دادگاه رسیدگی‌کننده می‌تواند با توجه به کیفیت دعوی یا اختلاف و امکان حل و فصل آن از طریق صلح و سازش فقط یک بار برای مدت حداکثر تا دو ماه موضوع را به شورای حل اختلاف ارجاع نماید.
ماده۱۳ـ شورا مکلف است در اجراء ماده فوق برای حل و فصل دعوی یا اختلاف و ایجاد صلح و سازش تلاش کند و نتیجه را اعم از حصول یا عدم حصول سازش در مهلت تعیین شده به مرجع قضائی ارجاع‌کننده برای تنظیم گزارش اصلاحی یا ادامه رسیدگی مستنداً اعلام نماید.
ماده۱۴ـ شورا باید اقدامات لازم را برای حفظ اموال صغیر، مجنون، شخص غیررشید که فاقد ولی یا قیم باشد و همچنین غایب مفقودالاثر، ماترک متوفای بلاوارث و اموال مجهول المالک به عمل آورد و بلافاصله مراتب را به مراجع صالح اعلام کند.
شورا حق دخل و تصرف در هیچ یک از اموال مذکور را ندارد.
ماده۱۵ـ در صورت اختلاف در صلاحیت محلی شوراها به ترتیب زیر اقدام می‌شود:
الف ـ در مورد شوراهای واقع در یک حوزه قضائی، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی همان حوزه است.
ب ـ در مورد شوراهای واقع در حوزه‌های قضائی یک شهرستان یا استان، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی حوزه قضائی شهرستان مرکز استان است.
ج ـ در مورد شوراهای واقع در دو استان، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان مرکز استانی است که ابتدائاً به صلاحیت شورای واقع در آن استان اظهارنظر شده‌است.
ماده۱۶ـ در صورت بروز اختلاف در صلاحیت شورا با سایر مراجع قضائی غیردادگستری در یک حوزه قضائی، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی حوزه قضائی مربوط است و در حوزه‌های قضائی مختلف یک استان، شعبه حل اختلاف با اول دادگاه عمومی شهرستان مرکز همان استان است. در صورت تحقق اختلاف شورا با مراجع قضائی واقع در حوزه دو استان، به ترتیب مقرر در بند « ج» ماده (۱۵) این قانون عمل خواهدشد.
ماده۱۷ـ در صورت بروز اختلاف در صلاحیت بین شورا و مرجع قضائی، نظر مرجع قضائی لازم‌الاتباع است.
مبحث پنجم ـ ترتیب رسیدگی در شورا
ماده۱۸ـ رسیدگی شورا با درخواست کتبی یا شفاهی به عمل می‌آید. درخواست شفاهی در صورتمجلس قید و به امضاء خواهان یا متقاضی می‌رسد.
ماده۱۹ـ درخواست رسیدگی متضمن موارد زیر است:
۱ـ نام و نام خانوادگی، مشخصات و نشانی طرفیت دعوا.
۲ـ موضوع خواسته یا درخواست یا اتهام.
۳ـ دلایل و مستندات درخواست.
ماده۲۰ـ رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات قانون آئین‌دادرسی مدنی و کیفری است.
تبصره۱ـ اصول و قواعد حاکم بر رسیدگی شامل مقررات ناظر به صلاحیت، حق دفاع، حضور در دادرسی، رسیدگی به دلایل و مانند آن است.
تبصره۲ـ مقررات ناظر به وکالت، صدور رای، واخواهی، تجدیدنظر و هزینه‌دادرسی، از حکم مقرر در ماده فوق مستثنی و تابع این قانون است.
ماده۲۱ـ رسیدگی شورا تابع تشریفات آئین دادرسی مدنی نیست.
تبصره۱ـ منظور از تشریفات، رسیدگی در این ماده مقررات ناظر به شرایط شکلی دادخواست، نحوه ابلاغ، تعیین اوقات رسیدگی، جلسه دادرسی و مانند آن است.
تبصره۲ـ چنانچه خوانده با دعوت شورا در جلسه رسیدگی حاضر نشود و یا لایحه‌ای ارسال نکند و این دعوت مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی راجع به ابلاغ نباشد، شورا مکلف است او را با ارسال اخطاریه دعوت کند.
ماده۲۲ـ در مواردی که دعوی طاری یا مرتبط با دعوی اصلی از صلاحیت ذاتی شورا خارج باشد رسیدگی به هر دو دعوی در مرجع قضائی صالح به عمل می‌آید.
ماده۲۳ـ شورا علاوه بر رسیدگی به دلایل طرفین می‌تواند تحقیق محلی، معاینه محل، تامین دلیل را نیز با ارجاع رئیس شورا توسط یکی از اعضاء به عمل آورد.
ماده۲۴ـ رسیدگی شورا در امور مدنی مستلزم پرداخت سی‌هزار (۰۰۰/۳۰) ریال و در امور کیفری پنج هزار (۵۰۰۰) ریال به عنوان هزینه دادرسی است.
درآمد حاصل از هزینه دادرسی و موارد دیگر به خزانه واریز و صددرصد (۱۰۰%) آن طبق بودجه سالانه به شوراهای حل اختلاف اختصاص می‌یابد تا در جهت تامین هزینه‌های شورا صرف شود.
مبحث ششم ـ اتخاذ تصمیم و صدور رای
ماده۲۵ـ در صورت حصول سازش میان طرفین، چنانچه موضوع در صلاحیت شورا باشد گزارش اصلاحی صادر و پس از تایید قاضی شورا به طرفین ابلاغ می‌شود، در غیر این صورت موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است در صورتمجلس منعکس و مراتب به مرجع قضائی صالح اعلام می‌شود.
ماده۲۶ـ در صورت عدم حصول سازش، چنانچه موضوع مطابق ماده (۱۲) در صلاحیت شورا باشد قاضی شورا پس از مشورت با اعضاء شورا و اخذ نظریه کتبی آنها رای مقتضی صادر می‌کند و در این صورت تنها نظر قاضی ملاک اخذ تصمیم و صدور رای است. نظر اعضاء شورا و مستندات باید ثبت و در پرونده منعکس شود.
ماده۲۷ـ طرفین می‌توانند شخصاً در شورا حضور یافته یا از وکیل استفاده نمایند.
ماده۲۸ـ رای صادره از سوی قاضی شورا حضوری است مگر این که محکوم علیه یا وکیل او در هیچ یک از جلسات رسیدگی با عذر موجه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده‌باشد.
ماده۲۹ـ محکوم علیه غایب حق دارد به رای غیابی ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ واقعی، اعتراض نماید این اعتراض واخواهی نامیده می‌شود و قابل رسیدگی است.
ماده۳۰ـ گزارش اصلاحی شورا قابل اعتراض نمی‌باشد و قطعی است.
ماده۳۱ـ کلیه آراء صادره موضوع مواد (۹) و (۱۱) این قانون ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی می‌باشد. مرجع تجدیدنظر از آراء شورا، قاضی شورا و
مرجع تجدیدنظر از آراء قاضی شورا دادگاه عمومی همان حوزه قضائی می‌باشد. چنانچه مرجع تجدیدنظر آراء صادره را نقض نماید راساً مبادرت به صدور رای می‌نماید.
ماده۳۲ـ هرگاه در تنظیم یا نوشتن رای سهو قلم رخ بدهد مانند از قلم افتادن کلمه‌ای یا اضافه شـدن آن و یا اشتباه در محاسبه صورت گرفته باشد تا وقتی که نسبـت به آراء مذکور اعتراض نشده‌است، قاضی شورا با درخواست ذی‌نفع رای را تصحیح می‌کند و رای تصحیح شده به طرفین ابلاغ خواهدشد. تسلیم رونوشت رای اصلی بدون رای تصحیح شده ممنوع است.
ماده۳۳ـ اجراء آراء قطعی در امور مدنی به درخواست ذی‌نفع و با دستور قاضی شورا پس از صدور برگه اجرائیه مطابق مقررات مربوط به اجراء احکام دادگاهها توسط واحد اجراء احکام دادگستری محل به عمل می‌آید.
ماده۳۴ـ چنانچه محکوم علیه، محکوم به را پرداخت نکند و اموالی از وی به دست نیاید با تقاضای ذی‌نفع و دستور قاضی مراتب جهت اعمال قانون نحوه اجراء محکومیتهای مالی به اجراء احکام دادگستری اعلام می‌شود.
مبحث هفتم ـ سایر مقررات
ماده۳۵ـ عضویت در شورا افتخاری است. لیکن قوه قضائیه به تناسب فعالیت و میزان همکاری قضات، اعضاء و کارکنان شورا پاداش مناسب پرداخت می‌کند.
ماده۳۶ـ در صورت فوت یا استعفاء یا عزل اعضاء شورا عضو علی‌البدل با دعوت رئیس حوزه قضائی جایگزین عضو مذکور می‌شود.
ماده۳۷ـ در غیاب عضو شورا با دعوت رئیس شورا عضو علی‌البدل عهده‌دار وظیفه وی خواهدشد.
ماده۳۸ـ چنانچه اعضاء شورا در انجام وظایف‌قانونی خود مرتکب تخلف شوند و یا حضور و مشارکت مناسب در جلسات شورا نداشته باشند یا شرایط‌عضویت در شورا را از دست بدهند رئیس حوزه‌قضائی مراتب را مستنداً جهت رسیدگی به‌هیات تخلفات اعضاء شورا اعلام می‌کند.
ماده۳۹ـ هیات رسیدگی‌کننده به تخلفات مرکب از نماینده‌ای از سوی دادسرای انتظامی قضات، رئیس شورای حل اختلاف استان و مسوول حفاظت و اطلاعات دادگستری استان خواهدبود.
ماده۴۰ـ اعضاء هیات رسیدگی کننده با ابلاغ رئیس قوه‌قضائیه برای مدت سه سال منصوب می‌شوند و انتخاب مجدد آنان بلامانع است.
ماده۴۱ـ چنانچه هیات رسیدگی‌کننده پس از دعوت از عضو شورا و شنیدن اظهارات و دفاعیات وی فقدان یکی از شرایط عضویت یا غیبت غیرمجاز او را احراز نماید حکم به عزل وی صادر می‌کند، این حکم قطعی است.
ماده۴۲ـ چنانچه قاضی شورا در انجام وظایف قانونی مربوط به شورا، مرتکب تخلف شود مراتب توسط رئیس حوزه‌قضائی یا هیات موضوع ماده(۴۰) این قانون به دادسرای‌انتظامی قضات اعلام می‌شود تا مطابق مقررات مربوط به تخلفات و جرائم قضات رسیدگی شود.
ماده۴۳ـ چنانچه اعضاء شورا در مقابل دریافت وجه یا سند پرداخت وجه یا مال یا ارائه خدمت به نفع یکی از طرفین اظهارنظر کنند، به مجازات بزه موضوع ماده (۵۸۸) قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهندشد.
ماده۴۴ـ چنانچه اعضاء شورا در آزمون استخدام قضات، وکالت دادگستری، مشاور حقوقی یا کارشناس رسمی دادگستری پذیرفته شوند و حداقل سه سال سابقه همکاری با شورا داشته باشند و حسن سابقه آنان به تایید رئیس کل شوراهای حل اختلاف استان برسد مدت کارآموزی آنان به نصف، تقلیل خواهدیافت.
ماده۴۵ـ پرونده‌هایی که تا زمان اجراء این قانون منتهی به اتخاذ تصمیم نشده باشد، با رعایت مقررات این قانون در شوراهای حل اختلاف رسیدگی و نسبت به آنها اتخاذ تصمیم خواهدشد.
ماده۴۶ـ چنانچه به اعضاء شورا در مقام انجام وظیفه و یا به مناسبت آن توهین شود، مرتکب به مجازات بزه موضوع ماده(۶۰۹) قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهدشد.
ماده۴۷ـ در مواردی که شورا به عنوان داور مورد توافق طرفین به دعاوی و اختلافات رسیدگی می‌کند رعایت مقررات مربوط به داوری مطابق قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه عمومی و انقلاب الزامی است.
ماده۴۸ـ جهت تقویت و توسعه شوراها، وزارتخانه‌ها و سازمانها و نهادهای دولتی و عمومی و قضائی ملزم به همکاری با این نهاد، به ویژه تامین و تخصیص نیروی اداری و قضائی لازم از طریق مامور به خدمت شدن کارکنان دولت در شوراها هستند.
ماده۴۹ـ دولت هرساله بودجه موردنیاز شوراها را براساس بودجه پیشنهادی قوه‌قضائیه در قالب ردیف مستقل پیش‌بینی می‌کند، تامین امکانات اداری و تجهیزات و مکان و امور مالی و پشتیبانی شوراهای حل اختلاف به عهده قوه‌قضائیه است.
ماده۵۰ ـ آئین‌نامه اجرائی این قانون ظرف مدت سه ماه از تاریخ تصویب توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد.
ماده۵۱ ـ کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون ملغی‌الاثر اعلام می‌گردد.
قانون فوق مشتمل بر پنجاه و یک ماده و ده تبصره در جلسه مورخ هجدهم تیر ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و هفت کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی طبق اصل هشتاد و پنجم (۸۵) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب گردید و پس از موافقت مجلس با اجراء آزمایشی آن به مدت پنج سال، در تاریخ ۱۶/۵/۱۳۸۷ به تایید شورای نگهبان رسید.

نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران

نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران
دکتر پرویز نوین تاملی بر مقاله جناب آقای دکتر پرویز نوین با عنوان - نواقص عقد وکالت درقانون مدنی ایران - رضا نوروزی— وکیل پایه یک دادگستری-------------------------------------------------------------نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران
دکتر پرویز نوین

قانون مدنی مواد ۶۵۶ الی ۶۸۳ را به عقد وکالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم که وقتی از عقد وکالت صحبت می کنیم ، صرفاٌ قرارداد وکالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وکالت ، درمعنای عام خود ( وکالتنامه عادی ، رسمی ، وکالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .
ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی ، وکالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الکی از طرفین قرارداد ( موکل ) طرف دیگر را ( وکیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .
بدین ترتیب ، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده
می گیرد ، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی که می گوید . . . وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ، این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارایه شود . نتیجتاٌ ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .
ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :
خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نکاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور .
اقسام وکالت :
طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وکالت :
نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری که قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وکالت به بیان مسایل کلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم که وکالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وکالت باید حتماٌ کتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده ۴۳ تا اندازه ای جبران کرده ومی گوید وکالت ممکن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شکل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وکیل توسط موکل ویا استعفای وکیل می باشد که به هر صورت هر یک از این امور باید صراحتاً وکتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده ۶۵۷ می گوید تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حکایت از آن دارد که موکل ایجاب می کند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وکیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وکالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می کند وبدین ترتیب عقد وکالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وکالت صرفاً با قبولی وکیل محقق شده است ؟
سئوال این است که آیا قبولی یا عدم قبولی وکیل بایستی مجدداٌ به موکل ابلاغ شود تا او تکلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری که درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ که میگوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی کند که موکل به چه نحوی می تواند وکیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی به کمک آمده ، نقص وخلاء موجود را پر کرده ومی گوید اگر موکل وکیل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موکل برسد .
ازموارد مذکور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛
۱ ـ عزل شفاهی وکیل توسط موکل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .
۲ ـ ایجاب وقبول ، عزل وکیل توسط موکل واستعفای وکیل باید کتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر کمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قانون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاک گرفت وآن رابه انواع واقسام وکالتنامه ها تسری داد .
مسئولیت وکیل :
هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاٌ وکیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود ـ ماده ۶۶۶قانون مدنی .
درماده سابق الذکر منظور از واژه مسبب ـ یا سبب روشن نیست وبه کارگیری ان درماده مرقوم مشکل زا می گردد . چرا ؟ زیرا ظاهرماده این طور نشان می دهد یا این طور استدلال می گردد که درامری ممکن است وکیل مقصر باشد ولی مسبب نباشد ، لذا مسئولیتی در قبال موکل ندارد ومسئولیت وی هنگامی مطرح است که هم تقصیر کرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد .
وقتی کسی مقصرقلمداد گردد ، لازم نیست اضافه برآن سبب نیز شناخته شود . ماده ۹۵۳قانون مدنی می گوید تقصیر اعم است از تعدی یا تفریط : بدین جهت کسی که مرتکب تعدی یا تفریط شده مسئول است لازم نیست که مسبب هم شناخته شود .
بحث تقصیر وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده ۳۲۸ قانون مدنی وقاعده تسبیب درماده ۳۳۱ . بدین اعتبار که هرکس مال غیر را تلف کند مسئول و ضامن است عنصر تقیر درآن مدخلیتی ندارد وهر کس سبب تلف مال غیر شود هنگامی مسئول است که مقصر شناخته شود چون ممکن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنکه مقصر باشد یا مرتکب تقصیر شده باشد ( قلمرو بحث در زمینه مباشرت وسبب است . )
ـ اجتماع وکلا :
درصورتی که دونفر به نحواجتماع وکیل باشند ، به موت یکی از آنها ، وکالت دیگری باطل می شود مفاد ماده ۶۷۰ قانون مدنی .
موکل دونفر رابه عنوان وکلای خود برگزیده است که به نحو اجتماع امری راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وکالت بسته است . درصورت فوت یکی از وکلاء ، به چه دلیل وکالت نفردوم باطل می شود ؟ اگر بگوییم با فوت یکی از وکلا حالت اجتماع از میان رفته ولذا وکالت نفر دوم نا تعیین تکلیف ، متوقف می گردد ، امری استدلالی است ومنطقی ولی چه ارتباطی میان فوت نفر اول وبطلان وکالت نفر دوم می تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه ( المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزائه ) هر واحد مرکب با زوال یکی از اجزاء آن ازبین می رود . این قاعده حقوقی که از طرف یکی از استادان محترم حقوقی عنوان گردیده ، درهمه موارد صادق نیست . عقد مشروط ، عقد بسیط وساده نیست ، عقدی است مرکب ، مرکب از عقد اصلی وشرط یا شروط ضمن آن ، در موارد عدیده ، چنانچه شرط از میان برود ( باطل گردد ) یا تحقق پیدا نکند عقدبه یه صحت واعتبار خود باقی می ماند ودر جهان امور تجربی اگر طاقت یک اتومبیل از میان برود ، اتومبیل از میان نمی رود .
ـ مسئله مسئولیت از باب توکیل :
درماده ۶۷۲ قانون مدنی می خوانیم که وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد . مگر این که صریحاٌ یابه دلالت قراین ، وکیل درتوکیل باشد :
ماده قانون مرقوم پاسخ نمی دهد که چنانچه وکیل دوم دراجرای امر وکالت مرتکب تقصیر گردد چه کسی در مقابل موکل مسئول وضامن است ؟ وکیل اول یا وکیل دوم ؟ .
بله وخوشبختانه در ماده ۶۷۳ ق . م داریم که می گوید اگر وکیل که وکالت در توکیل نداشته ، انجام امری را که درآن وکالت داردبه شخص ثالثی واگذار کند ، هر یک از وکیل وشخص ثالث درمقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود . ولی متاسفانه در باب ماده ۶۷۲ پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطی شده است ، حال آنکه این مسئله کرار در کلاس های دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
می شود .
ـ اعتبار وکالت وکیل مع الواسطه :
گفته شده است درصورتی که وکیل حق توکیل داشته باشد وکیل هم یقین نموده است ، با فوت وکیل اول وکالت وکیل مع الوسطه به قوت خود باقی است ) . به نظر می رسد چنین اظهار نظر قاطعی خالی از ایراد نباشد ، اولاً دراین مورد نظر مخالف نیز وجود نیز وجود دارد مبنی برآنکه یا فوت یا حجر وکیل اول ، سمت وکیل دوم نیز از میان می رود زیرا قبول کرده ایم که وکیل دوم مع الوسطه است . ثانیاٌ ـ پاسخ این مشکل منوط به آن است که ما وکیل دوم را درمقابل موکل ویا وکیل اول ، وکیل بدانیم . به هر صورت جای یک ماده قانونی در این زمینه درقانون مدنی خالی است تا بدین ابهام پاسخ مقتضی بدهد .
محجوریت وکیل یا موکل :
ابتدا به متن ماده ۶۸۲ قانون مدنی که در کلاس های دانشگاه بحث انگیز است اشاره می کنیم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراین ماده موافقت داردوآن را کراراٌ تشریح وتایید کرده ام ولی مشکل مربوط به نحوه انشای ماده مذکور است که ایجاد ابهام واشکال می کند . ماده ۶۸۲ می گوید محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود ، مگر دراموری که حجرمانع از توکیل درآنها نمی باشد و هم چنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام درآن نباشد .
ملاحظه می فرمایید که ماده ۶۸۲ بحث رابه نحو اطلاق وبه طور کلی مطرح می نماید یعنی صحبن از محجوریت وکیل یا موکل است ، به نظر می رسد که دامنه بحث دراین ماده بایستی محدودتر شده وفقط شامل سفیه یا غیررشید گردد . صغیر غیر ممیز ، مجنون وصغیر ممیزنه می توانند به کسی وکالت دهند ونه می توانند وکیل واقع شوند . دامنه اختیارات صغیر ممیز نیز بسیار محدود است ومنحصر به تملکات بلاعوض می گردد زیرا از عموم مواد۲۱۲و۲۱۳و۱۲۱۲ قانون مدنی مستفاد می شود که اعمال صغیر ممیز باطل است . آنچه باقی می ماند اقدامات حقوقی سفیه یا غیر رشید است که درزمینه امور مالی غیر نافذ ودر باب مسایل غیر مالی صحیح ومعتبر است ولذا در بسیاری از امور می تواند گاه موکل باشد وگاه وکیل .
خواهری که سفیه است و حکم حجروی صادرشده است می تواند در مسایل غیر مالی خود به برادرش وکالت دهد و بر عکس خواهری که سالم است و محجور نیست می تواند حتی در مسایل مالی خود به برادرش که سفیه است وکالت دهد ( برادر وکیل است و سفیه ) . آنجا که اقداماتمالی سفیه ، با تنفیذ قیم صحیح و معتبر می شود ، چه ایرادی بر اقدامات وکیلی وارد است که سفیه است ولی تنفیذ مالک ( خواهر ) را به همراه دارد ؟ تنفیذ مالک مال به هر حال که از تنفیذ قیم معتبرتر است .
ـ عملی که منافی با وکالت باشد :
ماده ۶۸۳ قانون مدنی می گوید هر گاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد ، بجا آورد ، مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد ، وکالت منفسخ می شود . بطور اصولی محتوای این ماده خالی از ایراد و اشکال است ، فقط درمتن این ماده یک جمله کم داریم که اگر آن را اضافه کنیم نقص آن برطرف می شود . در خاتمه بحث به متن این جمله که بایستی اضافه شود اشاره خواهیم کرد .
ما می دانیم وبدیهی است ، آنچه را که موکل نیابتاٌ به وکیل اختیار انجام آن را می دهد ، درحقیقت از خود سلب صلاحیت نمی نماید . دراین جهت ماده ۶۶۲ قانون مدنی می گوید وکالت باید درامری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد . . . . به علاوه سلب صلاحیت از موکل نیز مغایر مفاده ۹۵۹ قانون مدنی است که میگوید :
هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع ویا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند . برای آنکه اگرحقوق مدنی را از شخص بگیریم ، او دچار فوت مدنی شده وتبدیل به شیئی می شود .
ولی درعین حال باید دانست که قواعد مندرج در مواد ۶۶۲و۹۵۹ قانون مدنی ، قواعد مطلقی نیستند و درآنجا که با قاعده لاضرر در تعارض می افتند ، کم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست
می دهند .
بعضاٌ اتفاق می افتد که انجام مورد وکالت از طرف موکل ویا عملی که منافی با وکالت وکیل باشد ، اگر از طرف موکل صورت پذیرد ، به ضرر وکیل تمام می شود . به عنوان مثال وکیل از موکل خود طلبکار بوده وقرار است به وکالت اتومبیل موکل را فروخته ، طلب خود را وصول نماید . بدیهی است هر عملی که منافی وکالت وکیل باشد جایز نیست . درخصوص این استدلال ، اصل ۴۰ قانون اساسی می گوید هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد .
بدین ترتیب نتیجه گیری می کنیم که ماده ۶۸۳ قانون مدنی با اضافه کردن یک جمله به شرح زیر بایستی مجدداٌ انشا گردد :
هرگاه متعلق وکالت ازبین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد ، یابه طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد ، مثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براینکه این گونه اقدامات برضرر وکیل نباشد ، وکالت منفسخ می شود .
ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده ۶۸۳ واژه مناسبی نیست .
انفساخ یعنی عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر یک از طرفین عقد منحل می گردد مانند تلف مبیع قبل از قبض ( ماده ۳۸۷ قانون مدنی ) وانفساخ عقود جایز ، به علت فوت یا حجر یا سفته هر یک از طرفین ( ماده ۹۵۴قانون مدنی ) . به نظر می رسد بهتر باشد به جای واژه انفساخ ، در ماده مذکور واژه فسخ ضمنی به کار گرفته شود . زیرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدی که صحیحاٌ واقع شده است اعم از آنکه آن عقد لازم باشد یا جایز ( به مواد ۱۸۵ و۱۸۶ قانون مدنی مراجعه فرمایید ) .
وماده ۴۴۹ قانون مدنی نیز می گوید فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت برآن نماید حاصل می شود .
ـ ماده ۶۷۸ قانون مدنی : وکالت به طری ذیل مرتفع می شود :
۱ ـ به عزل موکل
۲ ـ به استعفای وکیل
۳ ـ به موت یا جنون وکیل یا موکل
بند یک ماده ۶۷۸ اشتباه است . موکل عزل نمی شود ، موکل عزل می نماید شایسته است بند یک این ماده بدین نحو انشاء گردد ( به عزل وکیل توسط موکل ) تا بابند ۲ آن ماده همگامی وهم خوانی داشته باشد . ماده ۶۷۹ قانون مئنی نیز درهمین راستا انشاء شده است :
ماده مذکور می گوید : موکل هر وقت بخواهد می تواند وکیل را عزل نماید .
ـ عدم عزل وکیل :
قانون ۶۷۹قانون مدنی حکایت از آن دارد که موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگرانکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد . درباره این ماده بحث حقوقی بسیار داریم ، اما به منظور احتراز از اطاله کلام ، به ذکر چند نکته در نهایت اختصار می پردازیم :
درماده ۶۷۹که میگوید مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ، یعنی در قرارداد وکالت بنویسد ( ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وکیل شرط گردید ) .
۱ ـ به نظر می رسد امروزه ، درقراردادهایی که تنظیم می شود ، دیگر
ضرورتی نداشته باشد که ذکر کنیم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ( تا این تصور ایجاد گردد که تعهدات مندرج در آن قرارداد
الزام آور است ) .
زیرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمی وجود نداردواگر از مسئول دفترکه قرارداد را تنظیم میکند بپرسید کدام عقد خارج لازم ؟
قطعا جوابی برای شما ندارد .
ثانیابا تدوین ماده ۱۰قانون مدنی ، کلیه قراردادها ، پس از ایجاد و قبول ، اگر مخالفتی با قانون مخالفتی با قانون موضوعه کشوری نداشته باشند ، الزام آورهستند ، مگرآنکه خود قانون عقد را جایز اعلام نماید .
ثالثا ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ) مربوط به زمانی می شود که از باب قواعد فقهی می خواستند تعهدات مندرج در یک قراردادعادی راکه داخل در عقود معینی نبوده است الزام آورنمایند ولذا می نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ویا اگر میتوانستند ، آن قرارداد عادی را به صورت عقد صلح تنظیم می کردند ولی همانطور که بیان گردید با تدوین ماده ۱۰ قانون مدنی ذکر این جملات به هیچ وجه ضرورتی ندارد .
۲ ـ اما سئوال این است که درباره ماده ۶۷۹ ، آیا عدم عزل وکیل راباید حتماٌ ضمن عقد لازمی شرط کرد ( حتی اگر واقعاٌ عقد خارج لازمی وجود نداشته باشد ) یا می توان ضمن خود عقد وکالت که عقدی است جایز ، عدم عزل وکیل را شرط نمود ؟
این بحث رادر این جا بدین مناسبت مطرح می نماییم که شاید روزی بدین کشمکش حقوقی و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمی پایان داده شود واز باب وحدت رویه به یک توافق همگانی برسیم .
۳ ـ آیا ما میتوانیم با درج شرط فسخ درعقد لازمی نظیر بیع ، به آن عقد لازم آثار عقد جایز را ببخشیم ؟ یعنی بگوییم دارنده حق فسخ ، در مدت فسخ ، هر زمان که مایل باشد می تواند عقد مذکور را منحل نماید ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عکس قاعده مذکور نیز باید صادق باشد . یعنی با درج شرطی درعقد جایز باید بتوانیم به آن عقد جایز آثار عقد لازم را ببخشیم ؛ زیرا یک قاعده حقوقی نمی تواند از یک طرف درست باشد واز طرف دیگر نادرست . اگر عقد نکاح یا اجارهه نسبت به یک طرف قرار داد صحیحودرست است نسبت به طرف دیگر نیز باید درست ومعتبر باشد . اگر کلیه استدلال های بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهیم داشت که در خود عقد وکالت وبا درج شرط عدم عزل وکیل واستناد آن به ماده ۱۰قانون مدنی ، از عزل وکیل جلوگیری نمایم ( به عقد جایزی آثار عقد لازم را ببخشیم ) یعنی در قرار وکالت بنویسیم ( با استنادبه ماده ۱۰ قانون مدنی موکل حق ندارد طی مدت دوسال از تاریخ انعقاد این قرار داد ویا تا پایان امر وکالت وکیل را عزل نماید ) .
بدیهی است که این شرط ـ یعنی عدم عزل وکیل ـ لازم الوفاء ولازم الرعایه بوده است .
زیرا مستند به ماده ۱۰قانون مدنی است . ماپذیرفته ایم که تعهدات مستند به ماده ۱۰قانون مدنی نافذ والزام آور است .
بدین ترتیب لازم نیست تکرار ود که شروط ضمن عقد جایز ، خود نیز جایز هستند وشرط به استناد ماده ۱۰جایز نیست ولازم الوفاء می باشد .
۴ ـ این نکته را نیز باید مد نظر داشته باشیم که شرط باقرارداد وکالت پیکره واحدی راتشکیل می دهند بدین معنا که ( آقای الف بعنوان وکیل تعیین شده وعدم عزل اقای الف نیز شرط شده است ) پس به قرارداد وکالت آثار عقد لازم را بخشیده ایم .
۵ ـ اینکه در قرارداد وکالت ، موکل نتواند آقای الف ( وکیل ) را عزل نماید وآن راشرط کرده اند ، منطبق با قصد ورضای طرفین است . درهنگام انشاء یا تنظیم قرار داد وکالت ، قصد ورضای طرفین یا به عبارتی روشن تر اراده ازادوسالم طرفین چنین امری راخواسته وپذیرفته اند که موکل نتواند وکیل را درمدت معینی یا تا پایان امر وکالت عزل نماید .
جوهر اساس هر عقد درحقوق مدنی ، قصد ورضا یا اراده طرفین است . اگر بنا باشد شرطی رادر عقدی درج نماییم ( مثلاٌ شرط عدم عزل وکیل ) وسپس موکل هر زمان که مایل باشد بتواند وکیل را عزل نماید ، پس این سئوال مطرح می شود که :
هدف از درج این شرط در قرارداد وکالت چه بوده است ؟

تاملی بر مقاله جناب آقای دکتر پرویز نوین با عنوان - نواقص عقد وکالت درقانون مدنی ایران - رضا نوروزی— وکیل پایه یک دادگستری

” تاملی بر مقاله جناب آقای دکتر پرویز نوین با عنوان ” نواقص عقد وکالت درقانون مدنی ایران “

چندی پیش از طریق یکی از دوستان و همکاران ارجمند م مطلع شدم که جناب آقای دکتر پرویزنوین ـ که اینجانب افتخار شاگردی در محضر ایشان در دوره کارشناسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی را داشــته ام ـ

مقاله ای در سایت اینترنتی اتحادیه سراسری کانونهای و کلای دادگستری منتشر نموده اند لذا با شوقــی دو چندان به مرجع مذکور مراجعه و با دقت و علاقه، مقاله ایشان را خواندم ، خوشحال شدم که سرانجــــــــام استادان دانشکده حقوق نیز دست به قلم شدند

و به بحث علمی و عملی پرداختند و خـــــوشحالتر از اینکه ، چنین مباحثی را با کانون وکلا در میان گذاشتند زیرا اهمیت ارتباط مستمر بین دانشکــــــــده های حقوق و کانونهای وکلاو دستگاه قضایی نه تنها بر کسی پوشیده نیست بلکه آرمان مطلوب اســــت . لذا به نوبه خود از این پیشگامی جناب آقای دکتر نوین متشکّّّّّرم .

اماّ نکاتی در مورد مقاله مذکور به نظرم رسید که اهم آنها بشرح زیر است :
۱ ـ تعبیر معنای عام وکالت به ( وکالت عــــادی ، رسمی و وکالت دردعاوی دادگســـتری ) دقــیق به نظر نمیرسد . وکالت عادی و رسمی از اقسام وکالت به شمار نـــــمی روند و از نظر اصول و قواعد هیـــچگونه تفاوتی با هم ندارند . فقط از نظر اثباتی و اعتبار آنها نســــبت به دیگران ،تفاوتهایی بــــین وکـالت عادی و وکالت رسمی ملاحظه میشودکه آنهم مربوط به بحث اسناد و ادله اثبات دعوی است نه مقوله وکالت .

۲ ـ اعتقاد به کتبی بودن وکالت نتیجتاً منشآً اثر حقوقی نبودن وکالـت شفاهی !؟ مـــبنای حقوقی وفقـــهی ندارد و صراحتاً با مفاد مواد ۱۹۰ ،۱ ۱۹و ۶۵۸ قانون مدنی مـــغایر است. وکالت شفاهــــی و کتـــــبی در مرحله ثبوتی هیچگونه تفاوتی با هم ندارند . وکالت با ایجاب و قبول واقع میشود . بحث در مقام منازعه و اختلاف در خصوص وقوع وکالت یا انکارآن از مقوله اثبات ادعا و احراز موضوع است نه نفس وکالـــت وکالت . ثبوت ، حالت وجود اشیا برای خود است و اثبات ، حالت وجود اشیا برای ما . ( دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی ـ دانشنامه حقوقی ـ جلد ۲ صفحه ۸۰۶ ) .

بنابر این اگر طرفین منازعه ، وقوع وکــــــالت شفاهـــــی را در روابط فیمابین خود بپذیرند نیازی به ارائه سند با دلیل دیگری نیست و آثار حقــــــوقی بر موضــوع حاکم خواهد بود . لزوم ارائه وکالتنامه رسمی برای معاملات اموال غیر منقول ثبت شده نــــــــیز ناشی از مقررات مواد ۴۶، ۴۷و ۴۸ قانون ثبت است . زیرا در مواردی که موضوع وکالت انجام اعـــــمال حـــقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد وکالتنامه نیز باید سندرسمی باشد . (استاد دکتـــر ناصــرکاتوزیان ـ عقودمعین ـ جلد ۴ ـ شماره۷۶).

۳ ـ در باب اعطای وکالت در اعمال مادی مانند : ترجمه کتاب ، مقاطعه احداث ساختمان ، نقاشـــی و غیره بحثها و تردیدهای جدی مطرح شده است بصورتبکه می توان گفت موضوع وکالت باید عمل حــــــقوقی باشد نه مادی زیرا اعطای نیابت باید در امور ارادی صورت گیرد و اثر آن وضعیت حقوقی مـوکل را تغییر دهد . مفادماده ۶۶۲ قانون مدنی نیز موید این امر است . چگونه مـــمکن است کسی که خـــود فــن ترجمه
نمی داند به دیگری نیابت در ترجمه کتابی بدهد ( برای بـــحث بیشـــتر در ایـــن باره و ملاحظه مبــــــانی
فقهی و حقوق فرانسه به استاد دکتر ناصر کاتوزیان ـ همان کتاب ـ شماره ۶۷ مراجعه شود ).

۴ ـ در باره توجیه وکالت مطلق و تفاوت آن با وکالت عام و مسائل اطراف آن بایـــد به مرجــع پیش گفته
( شماره۸۹ ) مراجعه نمود . خلاصتاً اینکه وکالت مطللق و عــــام را نباید مرادف هــم دانـــست . منظور از
وکالت عام ، وکالتی است که شخص ، دیگری را برای تمام امور خود و نسبـــــــت به هر تضرفی که لازم آید وکیل خود کند ولی وکالت مطلق ناظر بر مال معین است که اختیارات وکیل در آن بدون قید باشد . برای مثال هر گاه در وکالتی گفته شود که فلان شخص در بارهخانهمن وکیل است چنین وکالـــتی از حیث حدود اختیارات وکیل ، مطلق است . به عبارت دیگر اگر وکالت از جهت تصــــــرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد به آن ” وکالت مطلق” میگویند و اگر از نظر متعلق عـــام و از جهت تصرف مطلق باشد به آن “ وکالت عام ” گفته میشود . شایان ذکر است در وکالت در دعــــاوی ، قانون ، وکالــــت خاص را ضروری میداندو وکالت عام و مطلق را بی اثر می بیند ( ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی مدنی ).

۵ ـ در مورد جایز بودن عقد وکالت همانگونه که نویسنده محترم مقاله اصلی نیز آورده اند هیچگونه نــــظر مخالفی ارائه نشده و همگان بر جایز بودن آن توافق دارند . از جمع مواد ۶۷۹ و ۱۸۶ قانون مدنی نیز صراحتاً جایز بودن عقد وکالت استنباط میشود لذا ضرورتی به تصریح این موضوع خصوصاً وقتی مبانی فقــــــهی و قانونگذاری نیز موید موضوع است وکسی نیز متعرض آن نشده است به چشم نمی خورد . یاد آور میـــشود عقد وکالت از عقود اذ نی است و استمرار این عقد ارتباط و وابستگی کامل با استـــــــمرار اذن دارد . لازم شمردن عقوداذنی با مبنای حقوقی انفساخ عقد جایز نیز در تعارض است . در باره امـــــــــــکان شرط عدم عزل وکیل در ضمن عقد جایز نیز باید به موضوع پاسخ مثبت داد بدینــــصورت که تا زمانی که عقد هست شرط هم وجود دارد و کسی که مایل به فسخ شرط است باید ابتدائاً عقد را بر هم زنــــد و نمیتواند شرط را
فسخ ولی عقد را حفظ کند . ( استاد دکتر ناصر کاتوزیان، مجموعه قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ـ ذیل مـــــاده۶۷۹ ـ شماره۹ ) .

۶ ـ از مجموع مقررات قانونی مدنی و دکترین حقوقی ورویه قضایی ضرورتی به ابلاغ قبولی وکیل به موکل ملاحظه نمیشود . بلکه مفاد ماده ۶۵۷ قانون مدنی ظهور بر عدم ضرورت چنین امـــری دارد . زیرا وکالت با
قبول وکیل محقق میشود و به هیچ قید و شرط دیگری نیاز ندارد . حتی اگر وکیل بدون اعلام قــبولی ، مفاد وکالت را اجرانماید این اقدام حاوی قبول نیز هست . وجود ارتباط معنوی بین ایجاب و قبول و توافق بریک
مفهوم (وکالت ) کافی است . بنابر این همینکه به نیابت اجراء میشود ، موکل اختیار انجام عمل حقوقی را به وکیل میدهد و به انتظار آگاه شدن از تصمیم وکیل نمی ماند . سود اودر این است که وکیل هـر چه زود تر خواست او را اجابت کند و مفاد وکالت را به موقع اجرانماید .

در میان فقها و نویسندگان حقوقی مدنــی نیز هیچکس این ادعا را ندارد که برای اجرای وکالت ، وکیل باید به انتظار آگاه شـــدن موکل از ارادهاو بماند . خبر استعفا یا خبر عزل وکیل نیز به هر صورتی که ابلاغ شود کافی است و نیاز به اعلام کتبی نــدارد. (ماده ۶۸۰ قانون مدنی ) حتی اگر پیش از ابلاغ خبر استعفا وکیل اقدامی در جـــهت اجرای وکالت کند آن اقدام نافذ است ( ماده ۶۸۱ قانون مدنی ) .

برای ملاحظه مبانی فقهی ورویه قضایی و دکترین حقوق فرانسه وشرح مطلب به استاد دکترناصرکاتوزیان ـ همان کتاب شماره ۷۵ تا ۷۸ و ۱۱۵ تا ۱۱۸ مراجعه شود.

۷ـ در مورد مسئولیت وکیل که حق توکیل به غیر دارد ، اسـتاد معــــظم جناب آقای دکـــتر کاتوزیان بیان مــــی دارند: ”در موردی که وکیل با اذن موکل برای اجرای وکا لت وکیل دیگری انتخاب مـی کند ، خواه برای موکل باشد یا خود وکیل ، مسئول اعمال او نیست . زیرا وکیل انتخاب شده در شــیوه اجرای وظایف خود آزاد است و موکل نیز با دادن اختیار توکیل ، نتیجه اعمال او را به خود پذیرفته است.

بیگـمان ، هرگاه وکیل در انتخاب خود بی مبالاتی کند و محجور یا معـــسر یا ناشایــسته ای را برگزیند مــــــــــسئول این تقصیر خویش است لیکن اگر بر این انتخاب نتوان خرده گرفت ، چون کار وکیل دوم به دـــتور وکیل اول انجام نمی شود ، نمی توان او را مسئول همه تقصیرهای وکیل دوم پنداشت . با وجود این ، در موردی که وکیـــل دوم سمت نایب وکیل اول را نیز داراست ، باید نظارت عرفی لازم بر اعمال او انجام شود وگرنه وکــــــیل اول از این نظر نیز مسئول تقصیر خویش است . ( همان کتاب ـ شماره ۱۰۰) .

۸ ـ در باب عدم امکان وکالت سفیه در امور مالی و توجیه منطقی و حقوقی آن به منبع پیش گفـــته ، شماره ۸۳ مراجعه فرمائید . سخن را با یادآوری دیباچه استاد محترم جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در کـــــتاب مبانی فلسفی تفسیر حقوقی ، اثر آقای دکتر حسن جعفری تبار، به امید روزی که حقوقدانان ما از روبــــنای نظام حقوقی بگذرند و به طراحی و معماری آن بپردازند خاتمه می دهم .

رضا نوروزی – وکیل پایه یک دادگستری

اشتباه قاضی و نحوه جبران خسارت

قاضی، اشتباه در صدور حکم، ضرر و زیان، جبران خسارت لیلا اسدی- قاضی اجرای احکام

                                       

منبع: سایت دانشگاه امام صادق علیه السلام - نشریه شماره ۲۵ ندای صادق
آدرس:
/http://www.isu.ac.ir/Publication/Neda-ye-Sadiq/Neda-ye-Sadiq_۲۵/Neda-ye-Sadiq_۲۵۰۰.htm

چکیده :
مطابق قواعد فقهی «لا ضرر» و «تسبیب»‌هر کس مسوول جبران خسارات وارده بر دیگری ناشی از عمل خود می‌باشد. این قواعد فقهی در سیستم حقوقی جهان مورد پذیرش قرار گرفته است. از طرفی قضات نیز در مقام صدور رای و اجرای آن، از اشتباه مصون نیستند و مطابق قواعد فوق الذکر ملزم به جبران خسارت وارده ناشی از صدور آرای اشتباه می‌باشند. اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران لزوم جبران خسارت وارده ناشی از اشتباهات قضایی را مورد توجه قرار داده و با درایت مقنن، اصل فوق در سال ۱۳۷۰ وفق ماده ۵۸ در قانون مجازات اسلامی گنجانده شد و بدین صورت قابلیت اجرایی پیدا نمود
مطابق ماده فوق که تقریباً‌تکرار اصل ۱۷۱ قانون اساسی است، چنانچه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر و زیان مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر،‌مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود. در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید برای اعاده حیثیت او اقدام شود.
کلید واژه :
قاضی، اشتباه در صدور حکم، ضرر و زیان، جبران خسارت
مقدمه :
«قضا» واژه‌ای عربی و در لغت به معنای حکم، سخن گفتن، دستور، آفریدن، کارکردن و به آخر رساندن (عمید،‌فرهنگ فارسی عمید، ص ۹۰۲) و مشهورترین معانی آن حکم است. قاضی در میان مردم،‌فصل خصومت می‌کند؛ یعنی حقی را ثابت یا ادعایی را نفی می‌نماید. مسند قضاوت از مناصب حکومت است که قاضی به واسطه آن ولایت و سلطه‌ای بر اشخاص و حقوق آنان پیدا می‌کند و سمت قضاوت سمتی است که از ناحیه پیامبر و بالتبع ولایت مطلقه قاضی اعطا می‌گردد.(موسوی الخمینی،‌تحریر الوسیله، ج ۴، ص ۸۷۰)

ولایت قاضی چون ولایت پیامبران و جانشینان آنهاست. در اسلام اولین قاضی پیامبر(ص) بوده که احادیث و روایات بسیاری در طریقه قضاوت ایشان آورده شده است. قرآن کریم در چگونگی قضاوت می‌فرماید: «یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی «ای داوود، ما تو را خلیفه روی زمین گردانیدیم. در میان مردم به حق داوری کن و از پی هوای نفس مرو.» (ص، ۲۶)

لذا قضاوت به رغم تصور عامه شغل نیست بلکه ولایتی است بر مردم و به همین سبب هم در اسلام از شرایط نصب قاضی و آداب القضاء بسیار سخن گفته شده است. شرایط قاضی منصوب عبارت است از: بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، اجتهاد مطلق، مرد بودن، طهارت مولد و اعلمیت نسبت به کسانی که در شهر یا نزدیک آن هستند بنا بر احتیاط و همچنین احوط است که دارای حافظه باشد به گونه‌ای که فراموشی، غالباً او را نگیرد. (موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، ج ۴، ص ۸۵)

در وجوب شرایط ذکر شده در اسلام برای قضات منصوب محاکم (مجتهد جامع الشرایط) هیچ شکی نیست. امروزه نیز هیچ شکی نمی‌باشد که مصلحت و نیاز جامعه ایجاب می‌نماید که قضات منصوب به اجرای عدالت بپردازند که این به دو دلیل می‌باشد: اول آنکه تعداد افراد واجد شرایط قضاوت اسلامی در قوه قضائیه به تعداد کافی نیست تا اجرای عدالت تحقق یابد و دوم آنکه مقید بودن قضات به قوانین و مقررات عمومی - لازم الاجرای مصوبه - بخصوص در بعضی امور جزایی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بر آن حکومت می‌نماید - تصور وجود قاضی واجد شرایط (مجتهد جامع الشرایط) و چگونگی قضاوت چنین قاضی‌ای را غیر ممکن می‌سازد؛ زیرا علم قاضی اسلامی دارای حجیت ذاتی است.

در حالیکه قاضی امروزی مقید است علم شخصی خویش را با مستندات و قرائن و امارات همراه سازد تا بتواند به ظهور اصل برائت فائق آید. قاضی امروزی در بند آیینهای دادرسی و دیوان عالی کشور است و دادگاه انتظامی قضات هم بر تخلف وی از قوانین و مقررات نظارت می‌نماید؛ قوانین و مقرراتی که درگیر نمودن قاضی واجد شرایط اسلامی با آنها، با جامع الشرایط بودن او منافات دارد. به همین سبب است که تبصره ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۸ چنین مقرر داشته است: «در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد، پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول می‌شود.»

اصول پذیرفته شده در آیین دادرسی اسلام از جمله اصل وحدت قاضی و اصل قطعیت احکام صادره توسط قاضی، به دلیل قرار دادن شرایط شاقی است که اسلام برای قضاوت در نظر گرفته است و فقط خداوند متعال است که بر کار چنین قاضیانی نظارت واقعی دارد. امروزه قضات ماذون – که اکثریت قریب به اتفاق قضات را تشکیل می‌دهند- باید با رعایت آیینهای دادرسی و قوانین و مقررات موجود حکم دهند و حتی کوچکترین تصمیمشان مستند به مواد قانونی باشد؛ به همین جهت هر چند طبق ماده ۲۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸، اصل بر قطعی بودن آرای دادگاههای بدوی است اما استثنائات این اصل آنچنان گسترده است که «اصل» را تحت الشعاع قرار داده است. پس بهتر است بگوییم احکام دادگاهها قابل تجدید نظر هستند مگر تعداد معدودی که مجازات آنها تقریباً فاقد اهمیت است؛ به همین جهت است که اصل تعدد قاضی بخصوص در مراجع قضایی بالاتر از جمله دادگاههای تجدید نظر و دیوان عالی کشور پذیرفته شده و تشکیل هیات منصفه نیز از همین اصل پیروی می‌کند.

بالاخره باید گفت از آنجا که قاضی انسانی غیر معصوم و جایز الخطاست، لذا مقنن در خصوص احکام قطعی نیز راهی برای رفع اشتباه قرار داده است که در ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده ۳۲۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ بر آن تاکید گردیده است.

این مقاله در توضیح و تفسیر مواد فوق به چگونگی رفع اشتباه از احکام قضایی و راههای جبران خسارات ناشی از اشتباه و خطای قاضی در دو بخش می‌پردازد:
بخش اول : چگونگی رفع اشتباه از احکام
بخش دوم : جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی
بخش اول : چگونگی رفع اشتباه از احکام قطعی محاکم
درباره مراحل رسیدگی به دعاوی در حقوق ایران باید گفت قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و قوانین آیین دادرسی کیفری و مدنی آن، یک مرحله تجدید نظر از آراء دادگاههای بدوی قرار داده است که این راه حل عام برای اعتراض به آرای دادگاههای بدوی می‌باشد. همچنین دو راه حل استثنایی نیز جهت رسیدگی مجدد به آرا در نظر گرفته شده است:

۱- اعمال ماده ۳۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب: که تکرار ماده هفدهم اصلاحی قانون تجدید نظر آرای دادگاهها مصوب ۱۳۷۲ است و مطابق آن محکوم علیه می‌تواند از دادستان کل کشور رسیدگی احکام قطعیت یافته هر یک از محاکم را که قابل درخواست تجدید نظر بوده، از تاریخ ابلاغ حکم تا یک ماه درخواست نماید. دادستان کل کشور در صورتی که حکم را خلاف بین با شرع یا قانون تشخیص دهد از دیوان عالی کشور درخواست نقض می‌نماید. و دیوان عالی کشور در صورت نقض، حکم رسیدگی را به دادگاه هم عرض ارجاع می‌دهد. رای دادگاه در غیر موارد مذکور در ماده هجدهم (اشتباه قاضی یا عدم صلاحیت وی) غیر قابل اعتراض و درخواست تجدید نظر است؛ بنابراین شرایط اعمال ماده ۳۱ عبارت است از: درخواست محکوم علیه، قطعی بودن رای، ادعای خلاف شرع یا قانون بودن آن، عدم انقضای بیش از یک ماه از مهلت تجدید نظر خواهی یا قطعیت حکم.

۲- اعاده دادرسی: وفق ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ احکام قطعی دادگاهها – چه حکم از ابتدا قطعی و غیر قابل تجدید نظر بوده یا پس از اعتراض و رسیدگی در مرجع تجدید نظر قطعی گردیده باشد یا به علت انقضای مهلت اعتراض و عدم اعتراض قطعی باشد – در مواردی قابل رسیدگی مجدد است. این موارد محصور در هفت بند ماده ۲۷۲، هر چند محدود و نادر است، اما تحقق هر یک از آنها به محکوم علیه، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضایی اجازه درخواست اعاده دادرسی از دیوان عالی کشور را می دهد تا در صورت پذیرش درخواست، پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض ارسال گردد.

موارد فوق الذکر راههای عادی و استثنایی تجدید نظر از احکام صادره از دادگاههای بدوی می‌باشد اما موضوع مورد بحث ما تجدید نظر بر آرای قطعیت یافته است که قوانین متعددی دارد؛ از جمله ماده ۲۸۴ قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۶۱، مواد ۶، ۷ و ۸ قانون تعیین موارد تجدید نظر احکام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب ۱۳۶۷، ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و بالاخره آیینهای دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی (ماده ۳۲۶) و در امور کیفری (ماده ۲۳۵)؛ البته با توجه به حاکمیت داشتن قوانین اخیر(مواد ۳۲۶ و ۲۳۵) از بحث پیرامون قوانین قبلی که بعضاً منسوخ گردیده‌اند خودداری می‌نماییم.

مواد ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در ۳۲۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، امکان رفع اشتباه از احکام قضایی را غیر محدود کرده است. مطابق مواد فوق آرای قطعی دادگاهها در سه حالت قابل تجدید نظر است:

اول: وقتی قاضی، خود به اشتباه موجود در رای صادره پی ببرد.

دوم: وقتی قاضی دیگری که پرونده از راه قانونی به دست وی رسیده است به اشتباه پی‌ببرد.

سوم: وقتی مشخص شود قاضی صلاحیت رسیدگی و انشای رای را نداشته است.
رفع اشتباه
مــوارد قابل تامل در خصــوص رفــع اشتباه عبارت است از: مفهــوم اشتباه، مرجــع اعــلام کننــده اشتباه، مـرجـع رسیدگی کننده به اعــلام اشتباه و چگــونگی رسیدگی به اشتباه.
مفهوم اشتباه : اشتباه به معنی «تصور خلاف واقعی از چیزی»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۵، ش ۳۳۱) رافع مسوولیت کیفری بطور نسبی می‌باشد و در قانون جزا همانند صغر و جنون از عوامل رافع مسوولیت جزائی محسوب نگردیده است. اشتباه در تقسیم کلی به دو نوع حکمی و موضوعی طبقه‌بندی می‌شود. اشتباه حکمی – اشتباهی که نسبت به قانون و یا تفسیر آن صورت می‌گیرد (صانعی، حقوق جزای عمومی، ج ۲، ص ۶۳) - به دو صورت اشتباه و جهل کلی به قانون و اشتباه در تفسیر قانون قابل تصور است. قاعده کلی «جهل به قانون رافع مسوولیت کیفــری نیست» در اکثــر سیستم‌های‌جــزایی پذیــرفتــه شــده است. هر چند عــده‌ای معتقدند که این فرض کلی با وجود شرایطی مخدوش می‌گردد اما امروزه رویه قضایی از هیچ مجرمی، عذر جهل به قانونی را که مجرمانه بودن عمل وی را تقنین کرده است، نمی‌پذیرد و انتشار قانون در روزنامه رسمی و گذشت مهلت پانزده روز از آن وفق ماده دوم قانون مدنی اماره‌ای است مطلق بر آگاهی افراد جامعه به قانون که خلاف آن قابلیت اثبات را ندارد.
در خصوص اشتباه حکمی که ممکن است در تفسیر قانون مبهم یا در موارد سکوت قانون رخ دهد، قاعده «جهل به قانون رافع مسوولیت نیست» تاحدی انعطاف داشته و چنانچه این اشتباه ناشی از سهل‌انگاری و غفلت نباشد باید پذیرفته شود.

اشتباه موضوعی عبارت است از «اشتباه در موضوعات در مقابل احکام قانونی» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی، ص ۴۶، شماره ۳۴۱ )؛ مانند اشتباه در هویت مجنی علیه و عناصر تشکیل دهنده جرم یا اشتباه در نتایج حاصله از عمل ارتکابی.
در صدور رای ممکن است سه حالت پیش آید که منجر به صدور حکم غلط شود:

۱) وقوع اشتباه در احراز واقعیت : گاهی اوقات قاضی از مدارک و مستندات دعوی به نتیجه‌ای می‌رسد که خلاف واقعیت است؛ به عنوان مثال قاضی کیفری با اقامه شهادت شهود پی به مجرمیت متهم برده و رای بر محکومیت وی می‌دهد در حالیکه شهادت شهود در برخی جهات دارای تعارض بوده که عقلاً و منطقاً نمی‌توانسته مبنای احراز مجرمیت شود.

۲) وقوع اشتباه در مستندات حکم و موضوع آن به گونه‌ای که بر اساس حکم خدشه‌ای وارد نسازد؛ مانند اینکه در موضوع اتهام تصادف رانندگی منجر به مصدومیت، کارشناس راننده را پنجاه درصد و عابر پیاده (مصدوم) را نیز پنجاه درصد مقصر تشخیص داده و قاضی با پذیرش نظریه کارشناسی و ذکر آن به عنوان مستندات حکم، سهواً محکوم علیه را محکوم به پرداخت کل دیه می‌نماید. یا در خصوص شکستگی استخوان پا که به طور سالم جوش خورده است با استناد به ماده مربوطه (ماده ۴۴۲ قانون مجازات اسلامی) سهواً میزان دیه را بر حسب استخوانی که بطور معیوب جوش خورده است، محاسبه می‌نماید یا در دادنامه نام شاکی و محکوم علیه را سهواً جابه‌جا ذکر می‌کند و غیره.

۳) وقوع اشتباه در مستندات حکم و موضوع آن به گونه‌ای که اساس حکم را خدشه‌دار کند؛ مانند اینکه عملیات مجرمانه ارتکابی از ناحیه محکوم علیه را که خیانت در امانت است، قاضی آن را سرقت فرض کرده و محکوم علیه را محکوم به مجازات سرقت بنماید یا در محاسبه دیه شکستگی استخوان بینی حکم به پرداخت ارش با نظر پزشکی قانونی بدهد.

اما اینکه کدامیک از این اشتباهات موضوع ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار می‌گیرد باید گفت اشتباهات نوع اول و دوم قابل رفع در محدوده ماده ۲۳۵ نیست و این ماده فقط در رفع اشتباهات نوع سوم جاری می‌باشد؛ بنابراین هر جا قاضی در احراز واقعیت دچار اشتباه شود، رفع آن تنها با تجدید نظر از رای و در طریق عادی یا استثنایی اعتراض (واخواهی، تجدید نظرخواهی، اعاده دادرسی و اعمال ماده ۳۱) امکان‌پذیر است.

گروه دوم اشتباهات نیز مشمول ماده ۲۳۵ نمی‌گردد؛ در این گونه موارد خود قاضی صادر‌کننده رای با صدور رای اصلاحی، اشتباه خود را تصحیح می‌نماید یا قاضی مسوول تجدید نظر ، با تایید حکم به این امر مبادرت می‌ورزد. ماده ۲۵۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در این باره چنین مقرر داشته است: «اگر رای تجدید نظر خواسته از نظر احتساب محکوم به یا خسارت یا تعیین مشخصات طرفین یا تعیین نوع و میزان مجازات و تطبیق عمل با قانون یا نقایصی نظیر آنها، متضمن اشتباهی باشد که به اساس رای لطمه وارد نسازد، مرجع تجدید نظر که در مقام تجدید نظر رسیدگی می‌نماید، ضمن تایید رای آن را تصحیح خواهد نمود.» بنابراین موضوع ماده ۲۳۵ اشتباهات نوع سوم است که درباره چگونگی رفع آن صحبت خواهد شد.

سوالی که در این قسمت مطرح می‌گردد، وقوع اشتباه به دلیل عدم صلاحیت قاضی صادر‌کننده رای می‌باشد.

موارد عدم صلاحیت قاضی به شرح ذیل قابل تفکیک است:

اول: عدم صلاحیت قاضی، به علت عدم صلاحیت دادگاهی که قاضی در مصدر آن حکم صادر نموده است؛ به عنوان مثال قاضی دادگاه عمومی در خصوص جرایم مربوط به قاچاق مواد مخدر که در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی است، رای صادر بنماید یا قاضی دادگاه عمومی تهران در خصوص وقوع جرم کلاهبرداری در شهرستان ورامین که در صلاحیت دادگاه عمومی ورامین است، حکم صادر نماید.

دوم : عدم صلاحیت قاضی به علت وجود جهات رد: گاهی دادگاهی که پرونده در آن مطرح است صلاحیت ذاتی و محلی جهت رسیدگی به موضوع مطرح شده و صدور حکم نسبت به آن را دارد، اما قاضی که در راس آن دادگاه می‌باشد به عللی از جمله داشتن قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه با یکی از طرفین دعوا یا اشخاص دخیل در امر جزایی (مثل شهود) یا داشتن نفع شخصی، صلاحیت شخصی جهت رسیدگی به آن پرونده را ندارد. جهات رد دادرسی و قضات تحقیق در امور کیفری در ماده ۴۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری احصا گردیده است.

سوم: عدم صلاحیت قاضی به علت عدم وجود شرایط لازم جهت احراز منصب قضاوت: بدین معنی که فرد صادر کننده حکم به دلایلی از جمله عدم ایمان و عدالت اصلاً صلاحیت قضاوت را ندارد.

سوال این است که مفهوم «عدم صلاحیت» در بند «ج» ماده ۲۳۵ کدامیک از موارد فوق‌الذکر است؟ در پاسخ باید گفت آنچه مرجع اعلام کننده اشتباه قادر به اعلام آن به عنوان «عدم صلاحیت» است، موارد تصریح شده در قانون آیین دادرسی (کیفری یا مدنی)‌می‌باشد که آن نیز عدم صلاحیت قاضی به علت صالح نبودن دادگاه و عدم صلاحیت قاضی به علت وجود جهات رد است. از آنجا که تشخیص عدم صلاحیت از نوع سوم صرفاً بر عهده دادگاه عالی انتظامی قضات است، لذا هیچ قاضی‌ای نمی‌تواند به استناد عدم وجود شرایط قضا در قاضی دیگر، نسبت به حکم وی اعلام اشتباه نماید.

مرجع اعلام اشتباه قاضی: بندهای «الف» و «ب» ماده ۲۳۵ دو مقام را برای اعلام اشتباه صالح دانسته است: ۱) قاضی صادر کننده رای ۲) قاضی دیگری که پی به اشتباه رای صادره ببرد. تبصره یک ماده ۲۳۵ مفهوم «قاضی دیگر» را مشخص می‌کند و آن را شامل رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور ، رئیس حوزه قضایی یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار گیرد، می‌داند. در خصوص رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضایی، از آنجا که طبق قانون، ریاست فائقه و مقام نظارتی آنها بر تصمیمات و آرای محاکم محرز است، بطور مسلم حق اعلام اشتباه نسبت به کلیه آرای صادره از محاکم را دارند. اما در تعیین گستره «هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی، پرونده تحت نظر او قرار می‌گیرد»، باید گفت منظور قاضی‌ای است که در سیر طبیعی پرونده، به آن دسترسی پیدا می‌کند که بهترین و رایجترین مثال برای آن قاضی اجرا کننده حکم می‌باشد.

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که چنانچه رای بدوی در دادگاه تجدید نظر، نقض و دادگاه تجدید نظر، حکم دیگری صادر نماید و پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، قاضی صادر کننده رای بدوی متوجه اشتباه دادگاه تجدید نظر در صدور رای گردد، آیا می‌تواند اعلام اشتباه نماید؟ در پاسخ باید گفت از آنجا که طبق قاعده «فراغ» قاضی صادر کننده حکم، دیگر حق دخالت در آن را ندارد، اعلام اشتباه به حکم صادره در دادگاه تجدید نظر – که در مقام اعتراض به حکم دادگاه بدوی صادر گردیده است – توسط قاضی دادگاه بدوی غیر ممکن است.

در روشن شدن مفهوم «قاضی دیگر» در بند ۲ ماده ۸ قانون تجدید نظر (بند «ب» ماده ۲۳۵) نظریه شماره ۶۰۱۶/۷ مورخ ۲۲/۹/۷۲ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین پاسخ داده است: «قاضی موضوع بند دوم ماده ۸ قانون تجدید نظر آرا دادگاهها آن قاضی است که به لحاظ مقررات و ضوابط قانونی در جریان رسیدگی و صدور حکم قرار می‌گیرد؛ مانند قضات بازرسی کل کشور یا دادسرای انتظامی، ...»(شهری و جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری، ج ۲، ص ۲۹) و در دنباله سوال که «آیا قاضی مرجع تجدید نظر مشمول آن است» چنین پاسخ می‌دهد: « والا دادرسی که در مقام رسیدگی به دعوی تجدید نظر است باید به تکلیف قانونی خود عمل کند.» (همانجا)

مرجع تشخیص اشتباه قاضی: تبصره ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ در خصوص تعیین مرجع رسیدگی کننده به اعلام اشتباه، از مرجع تجدید نظر نام می‌برد و مقرر می‌دارد: «در مورد بندهای ۱ و ۲ (قاضی صادر کننده رای یا قاضی دیگری پی به اشتباه ببرد) مرجع تجدید نظر رای را نقض و رسیدگی می‌نماید و در مورد بند ۳ (قاضی صادر کننده رای صلاحیت رسیدگی و انشاء رای را نداشته باشد) مرجع تجدید نظر بدواً به اصل ادعای عدم صلاحیت رسیدگی و در صورت احراز، رسیدگی مجدد را انجام خواهد داد.» بنابراین قانون فوق صرفاً به عنوان «مرجع تجدید نظر» اشاره کرده است. ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز که تقریباً تکرار ماده ۱۸ می‌باشد، صرفاً دادگاه تجدید نظر را به عنوان مرجع دارای اختیار برای رسیدگی به اعلام اشتباه معین نموده است.

تبصره ۳ ماده مذکور چنین مقرر می‌دارد: «چنانچه قاضی صادر کننده رای، متوجه اشتباه خود شود مستدلاً پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد ...» همچنین تبصره ۴ همین ماده نیز در تعیین مقام رسیدگی کننده به اعلام اشتباه چنین مقرر داشته است: «در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (۱) پی به اشتباه رای صادره ببرند، ابتدا به قاضی صادر کننده رای تذکر می‌دهند، چنانچه وی تذکر را پذیرفت، برابر تبصره ۳ اقدام می‌نماید و در غیر این صورت پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد...».

همچنان که ملاحظه می‌گردد مواد ۱۸ و ۲۳۵ در خصوص مرجع صالح برای رسیدگی به اشتباهات موجود در آرای صادره از دادگاه تجدید نظر ساکت است و همین سکوت مصدر آرا و نظریات متعددی در این زمینه گردیده است؛ از جمله نظریه شماره ۸۳۷۸/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۷۳ اداره حقوق قوه قضائیه که مرجع رسیدگی به اشتباهات آرای دادگاه تجدید نظر را، شعب هم عرض همان مرجع دانسته است. متن سوال و نظریه فوق چنین است:

«سوال: اگر قضات دادگاه مرجع تجدید نظر استان راساً یا با تذکر قضاتی که حق تذکر دارند، متوجه اشتباه شوند، برای رفع اشتباه، تکلیف چیست و مرجع رسیدگی حکم صادره کجا است؟

جواب : تبصره ذیل ماده ۲۴[۱۲] قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در صورتی احکام را قطعی می‌داند که از موارد سه‌گانه مذکور در ماده ۱۸ نباشد؛ به عبارت دیگر احکامی که مبتنی بر یکی از موارد سه‌گانه مذکور در آن ماده باشد، غیر قطعی و بدون رعایت مدت قابل تجدید نظر خواهند بود؛ بنابراین در مورد سوال چنانچه مرجع تجدید نظر اعلام اشتباه نماید چون دیگر حق رسیدگی ندارد باید پرونده را همراه با اعلام اشتباه به دادگاه هم عرض دیگر جهت رسیدگی ارسال تا آن دادگاه ماهیتاً وارد رسیدگی شده و تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.»

سکوت ماده ۲۳۵ و اختلاف نظرهای موجود را رای وحدت رویه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ پاسخ داده و دیوان عالی کشور را به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اشتباهات موجود در آرای صادره از دادگاه تجدید نظر معرفی کرده است. متن رای وحدت رویه فوق‌الذکر چنین است: «منظور مقنن از ذکر جمله «مرجع تجدید نظر، رای را نقض و رسیدگی می‌نماید» در ذیل تبصره ذیل ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ مرجعی است که نسبت به دادگاه صادر کننده رای که ادعای اشتباه در آن شده است، از حیث شان و مقام عالیتر باشد. با این کیفیت و نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی در خصوص نظارت دیوان عالی کشور بر اجرای صحیح قوانین در محاکم، چنانچه مرجع تجدید نظر دعوایی، دادگاه تجدید نظر استان باشد، مقامی که حق نقض رای صادره از آن دادگاه را دارد، دیوان عالی کشور خواهد بود. خصوصاً که دادگاه صادر کننده رای علی‌الاصول حق نقض رای خود را ندارد و چون دیوان عالی کشور مرجع نقض و ابرام است، علیهذا رای شماره ۲۸...»

تشریفات و چگونگی رسیدگی به اشتباه قاضی : در این قسمت باید میان مواردی که قاضی صادر کننده رای پی به اشتباه خود می‌برد و مواردی که قاضی دیگری پی به اشتباه می‌برد، قائل به تفکیک شد. تبصره ۳ ماده ۲۳۵ در وظیفه قاضی‌ای که پی به اشتباه خود می‌برد، چنین مقرر داشته است: «چنانچه قاضی صادر کننده رای متوجه اشتباه خود شود، مستدلاً پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد. دادگاه یاد شده با توجه به دلیل ابرازی، رای صادره را نقض و رسیدگی ماهوی می‌کند»؛ بنابراین در مواردی که قاضی صادر کننده رای پی به اشتباه خود می‌برد از آنجا که مطابق قاعده فراغ دادرس حق انشای مجدد حکم و رفع اشتباه را ندارد، با استدلال، اشتباه خود را به مرجع بالاتر از خود اعلام می‌نماید. این مرجع، دادگاه تجدید نظر نسبت به دادگاه بدوی و دیوان عالی کشور نسبت به دادگاه تجدید نظر است. در مواردی نیز که قاضی دیگری پی به اشتباه در رای می‌برد اولین وظیفه او تذکر به قاضی صادر کننده رای می‌باشد.

چنانچه قاضی صادر کننده رای به اشتباه خود پی ببرد و تذکر را بپذیرد، باید طبق تبصره ۳ ماده ۲۳۵ عمل کند و پرونده را به دادگاه بالاتر بفرستد و در غیر این صورت با استدلال نسبت به رد نظر قاضی اعلام کننده اشتباه و پافشاری به رای خود اقدام و پرونده را به قاضی اعلام کننده اشتباه اعاده نماید. و در این حالت قاضی اعلام کننده اشتباه نسبت به ارسال پرونده به مرجع ذیصلاح – حسب مورد دادگاه تجدید نظر استان یا دیوان عالی کشور – اقدام خواهد کرد. تبصره ۴ ماده ۲۳۵ در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (۱) پی به اشتباه رای صادره ببرند، ابتدا به قاضی صادر کننده رای تذکر می‌دهند. چنانچه وی تذکر را پذیرفت برابر تبصره (۳) اقدام می‌نماید و در غیر این صورت پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد....»

سوال قابل طرح این است که علت تذکر به قاضی صادر کننده رای چیست و آیا چنین تذکری بطور قانونی لازم است یا خیر؟ از آنجا که قاضی صادر کننده رای، حق رفع اشتباه خود را نداشته به چه علت باید به وی تذکر داده شود و آیا قاضی دیگری که پی به اشتباه برده است، می‌تواند بدون تذکر به قاضی صادر کننده رای،‌پرونده را به مرجع بالاتر ارسال دارد؟ در پاسخ باید گفت قبل از تصویب ماده فوق در سال ۷۸، پیشینه قانونی این ماده عبارت بود از ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که در آن به لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رای اشاره‌ای نشده بود. تنها بند (۲) این ماده در مقام بیان اشخاصی که حق اعلام اشتباه داشتند، چنین مقرر داشته بود: «۲- قاضی دیگری پی به اشتباه رای صادره ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادر کننده رای تذکر دهد، متنبه گردد.»‌

قسمت اخیر بند فوق الذکر موجب بروز اختلاف نظرهایی در خصوص لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رای اشتباه شده بود تا اینکه رای وحدت رویه شماره ۶۲۲ مورخ ۲۱/۱۱/۷۶ (مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶، ص ۱۲۳۵) با رفع این ابهام چنین لزومی را از بند (۲) ماده ۱۸ احراز ننمود و چنین مقرر داشت: «مقررات ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوب سال ۷۳ تضمینی است در جهت تامین صحت آراء محاکم و عاری بودن احکام از اشتباه و مستفاد از بند ۲ ماده ۱۸ قانون مزبور به قرینه جمله شرطیه مندرج در قسمت اخیر آن این است که اشتباه در رای صادره آنچنان واضح و بین باشد که چنانچه به قاضی صادر کننده رای تذکر داده شود موجب تنبه وی گردد. لیکن حتمیت لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رای و حصول تنبه او از آن استنباط نمی‌شود. همین قدر که قاضی دیگری که شاناً و قانوناً در مقامی است که می‌تواند بر اجرای صحیح قوانین نظارت نماید پی به اشتباه رای صادره ببرد و مطلب را کتباً و مستدلاً عنوان کند، مرجع تجدید نظر را را‌ساً به اعمال مقررات تبصره ذیل ماده ۱۸ مکلف می‌نماید...»

اما با تصویب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸، نظر به اینکه در تبصره ۴ ماده ۲۳۵ بطور صریح تکلیف «تذکر به قاضی صادر کننده رای»‌درج گردیده است، ناقض رای وحدت رویه شماره ۶۲۲ بوده و قضاتی که پی به اشتباه می‌برند مکلفند ابتدا اشتباه را به قاضی صادر کننده رای تذکر داده، پس از آن، وفق تبصره ۴ ماده ۲۳۵ عمل نمایند. البته در بیان فلسفه این تذکر باید گفت هر چند قاضی اشتباه کننده حق صدور رای صحیح را به لحاظ قاعده فراغ ندارد، اما تذکر به وی موجب می‌گردد تا او به اشتباه خود پی برده و از تکرار آن خودداری نماید.

در خصوص چگونگی رسیدگی‌باید گفت که با توجه به صراحت تبصره‌های ۳ و ۴ ماده ۲۳۵ رسیدگی دادگاه تجدید نظر در مقام رفع اشتباه، رسیدگی ماهوی می‌باشد اما در خصوص رسیدگی دیوان عالی کشور در مقام رفع اشتباه از آرای صادره از دادگاه تجدید نظر هر چند رای وحدت رویه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ ساکت است، اما از آنجا که رسیدگی دیوان عالی کشور اساساً از نوع شکلی بوده و صرفاً به نقض یا ابرام آراء صادره اکتفا می‌کند، لذا باید گفت دیوان عالی کشور چنانچه وقوع اشتباه در رای صادره از دادگاه تجدید نظر را احراز نماید با نقض آن پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض (شعبه دیگری از دادگاه تجدید نظر) به دفتر کل دادگاههای تجدید نظر استان مربوطه ارسال می‌دارد.

نتیجه: از ایرادات وارد به ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، تعارض آن با اصل قطعیت دادگاهها و حاکمیت امر مختومه می‌باشد؛ زیرا وفق ماده فوق احکام دادگاهها بدون محدودیت زمانی قابل بررسی و نقض بوده و این امر موجب تزلزل احکام دادگاهها حتی پس از اجرای حکم می‌گردد، اما از طرفی این ماده با اصل عدالت قضایی مطابقت داشته و این امکان را ایجاد می‌نماید که احکام اشتباه را بدون محدودیت زمانی بتوان اصلاح نمود. ایراد دیگر به ماده فوق عدم تقیید آن به وقت و مهلت است که موجب تزلزل آرای دادگاههاست.عدم تجدید تعداد دفعاتی که امکان اعلام اشتباه وجود دارد از ایرادات دیگر وارد به این ماده است.

قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و آیینهای دادرسی مدنی و کیفری آن با سکوت برای تعداد دفعاتی که امکان اعلام اشتباه وجود دارد، هیچ محدودیتی قرار نداده است؛ بنابراین چنانچه یک بار نسبت به رای، اعلام اشتباه شده باشد و قاضی صادر کننده رای یا قاضی دیگری مجدداً متوجه اشتباه در رای گردد، آیا امکان اعلام اشتباه مجدد وجود دارد یا خیر؟ از طرفی عدم امکان توقف اجرای حکم در صورت تشخیص اشتباه در آن از نقایص دیگر این ماده است در حالیکه چنانچه بدون خدشه به اصل «عدم توقف اجرای آرای دادگاهها» مرجعی ذیصلاح تعیین می‌گردید تا در صورت بین بودن اشتباه و احراز این مطلب که اجرای حکم اشتباه، آثار زیان‌بار غیر قابل جبرانی به بار خواهد آورد، بتواند اجرای حکم را بطور موقت متوقف نماید، بسیار مفید بود.

البته از نظر نباید دور داشت که فلسفه وجودی این ماده، پیشگیری از اجرای احکام قطعیت‌یافته‌ای است که مفاد آن مخالف قانون بوده و بر اساس اشتباه صادر شده‌اند و چنین مبنایی هر‌چند می‌تواند موجب تزلزل آرا باشد، اما مطابق اصل انصاف و عدالت است و دستگاه قضایی را در جهت تحقق وظایف خویش – مندرج در اصل ۱۵۶ قانون اساسی – یعنی احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع سوق خواهد داد.
بخش دوم: جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی
اگر چه قضات ممکن است ملکه عدالت را در خویش متبلور ببینند، اما به علت قابلیت خطا و غیر معصوم بودن، از اشتباه بری نیستند و تصور بروز اشتباه از آنان امری ممکن است. هر اشتباهی نیز نتایج زیانباری را در پی دارد که باید برا ی جبران آن تدبیری اندیشید.

نظام حقوقی اسلام به جبران خسارات زیان دیده توجه کافی داشته و با قواعد فقهی «لا‌ضرر» و «تسبیب» جبران هر گونه خسارتی را امکان پذیر ساخته است؛ هر چند که عامل ورود خسارت، مقصر نباشد.

بررسی فقهی و حقوقی معاملات شرکت‌های لیزینگ

عباس موسویان

                                      

خبرگزاری فارس:واژه لیزینگ (Leasing) در فرهنگ‌های لغت و اصطلاحات اقتصادی به‌معنای اجاره، اجاره‌دادن، اجاره‌کردن و اجاره اعتباری است و در اصطلاح، نوع خاصی از قرارداد اجاره است که بین دو یا چند نفر شخصیت حقیقی یا حقوقی به‌منظور بهره‌برداری از منفعت کالای سرمایه‌ای یا مصرفی بادوام که قابلیت اجاره دارد، منعقد می‌شود. این مقاله در صدد است به تبیین فقهی چنین قراردادی برای رسیدن به اهداف مذکور بپردازد.
چکیده

شرکت‌های لیزینگ از موسسه‌های اقتصادی موفق در سال‌های اخیر هستند. این شرکت‌ها با واگذاری مدّت‌دار و اقساطی کالاها، از یک طرف به مصرف‌کنندگان و از طرف دیگر به کارخانه‌های تولیدی و در نهایت به تولید و اشتغال کشورها کمک می‌کنند. مطالعات تجربی نشان می‌دهد رعایت متغیرهای ذیل در میزان کامیابی شرکت‌های لیزینگ تاثیرگذار بوده است.

۱. وضعیت اقتصادی مشتریان در زمان انعقاد قرارداد که از جهت میزان پیش‌پرداخت، مبلغ و تعداد اقساط، تنوع فراوانی دارند.

۲. وضعیت اقتصادی مشتریان در طول مدّت قرارداد که به‌طور مرتب در تغییر بوده، گاهی بهبود می‌یابد و گاهی مشکل پیدا می‌کنند.

۳. وضعیت نقدینگی شرکت‌های لیزینگ که گاهی به دلیل رونق بازار با کسری نقدینگی و گاهی به دلیل رکود، با مازاد نقدینگی مواجه می‌شوند.

استفاده از قراردادهای مالی و روش محاسباتی مناسب که بتواند تنوع سلیقه‌ها و توان مالی مشتریان در زمان حال و آینده را پاسخ دهد و قابل انعطاف در وضعیت نقدینگی شرکت لیزینگ در زمان حال و آینده نیز باشد، باعث گسترش شرکت‌های لیزینگ می‌شود.
قرارداد فعلی شرکت‌های لیزینگ ایران، قرارداد ساده اجاره به شرط تملیک با روش محاسباتی بانکی است. این شیوه نه‌تنها قابلیت انعطاف در تحولات آینده مشتریان و نقدینگی شرکت لیزینگ را ندارد، پاسخگوی تنوّع نیاز مشتریان در زمان قرارداد هم نیست.
به‌نظر می‌رسد با ترکیب قراردادهای اجاره به شرط تملیک و صلح و تغییر روش محاسباتی بتوان به اهداف موردنظر نائل شد. این مقاله در صدد است به تبیین فقهی چنین قراردادی برای رسیدن به اهداف مذکور بپردازد.

واژگان کلیدی: لیزینگ، اجاره به شرط تملیک، تنزیل، خرید دین، ضع و تعجّل، صلح روش محاسباتی بانکی، روش محاسباتی تنزیلی.

مقدمه

واژه لیزینگ (Leasing) در فرهنگ‌های لغت و اصطلاحات اقتصادی به‌معنای اجاره، اجاره‌دادن، اجاره‌کردن و اجاره اعتباری است (فرهنگ، ۱۳۷۱؛ گلریز، ۱۳۸۰ و خلعت‌بری، ۱۳۷۱) و در اصطلاح، نوع خاصی از قرارداد اجاره است که بین دو یا چند نفر شخصیت حقیقی یا حقوقی به‌منظور بهره‌برداری از منفعت کالای سرمایه‌ای یا مصرفی بادوام که قابلیت اجاره دارد، منعقد می‌شود؛ به‌گونه‌ای که در پایان قرارداد، مستاجر، مالک عین مستاجره شود (میری و حبیبی، ۱۳۸۴: ص ۱۸۴).
شکل ساده و نخستین صنعت لیزینگ سابقه طولانی دارد. برخی آغاز آن را به سه هزار سال پیش، زمانی که فنیقی‌ها کشتی‌های خود را به شکل خاصی به ملوانان و دریانوردان اجاره می‌دادند، برمی‌گردانند؛ اما شکل رسمی و تکامل‌یافته آن به اوایل دهه ۱۹۵۰ میلادی مربوط می‌شود. در این سال‌ها نخستین موسسه لیزینگ در کشور امریکا به‌صورت رسمی و با عنوان لیزینگ آغاز به‌کار کرد؛ سپس با گذشت کمتر از یک دهه، عملیات لیزینگ وارد کشورهای پیشرفته اروپایی و ژاپن شد و در دهه‌های اخیر در کشورهای در حال توسعه نیز گسترش یافت.
شرکت‌های لیزینگ از جهت حجم فعالیت نیز چنان توسعه یافته‌اند که روش تامین اعتبارات از طریق لیزینگ میان سازوکارهای گوناگون اعتباری، بعد از وام و اعتبارات مستقیم بانکی در رتبه دوم قرار دارد و بیش از یک سوم اعتبارات از این طریق تامین مالی می‌شوند.
صنعت لیزینگ از جهت قلمرو نیز گسترش بسیاری داشته است؛ به‌گونه‌ای که امروزه از خرید کالاهای مصرفی بادوام گرفته تا انواع کالاهای سرمایه‌ای چون هواپیماهای مسافربری، کشتی‌های اقیانوس‌پیما، ماهواره‌های مخابراتی، خطوط تولید صنایع و کارخانه‌ها را در برمی‌گیرد (همان: ص ۱۸۱ و ۱۸۲).
صنعت لیزینگ در ایران با تاسیس شرکت لیزینگ ایران در سال ۱۳۵۴ و لیزینگ صنعت و معدن در سال ۱۳۵۶ شکل گرفت که به‌ترتیب زیرنظر بانک تجارت و بانک صنعت و معدن فعالیت می‌کنند. این‌دو شرکت گرچه از تجارب شرکت‌های خارجی بهره می‌گرفتند، به جهت عدم وجود فرهنگ و بستر مناسب، تا سال ۱۳۸۰ رشد مناسبی نداشتند؛ امّا از آن سال به بعد با فراهم‌شدن اوضاع اقتصادی و آشنایی مردم با این صنعت، رشد کمّی و کیفی قابل توجهی در آن‌ها مشاهده شد. امروزه تعداد شرکت‌هایی که به‌صورت لیزینگ فعالیت می‌کنند، از رقم ۲۶۰ شرکت گذشته و حجم معامله‌های آن‌ها در سال ۱۳۸۲ از مرز ۲۳۰۰ میلیارد ریال تجاوز کرده است (همان: ص ۲۰۰).
گرچه غالب شرکت‌های لیزینگ ایران از جهت قلمرو معاملات محدود هستند و روی موضوعات خاصی چون خودرو متمرکزند، شواهد نشان می‌دهد که در آینده‌ای نزدیک، رشد کمّی و کیفی فراوانی خواهند یافت. بر این اساس، ضرورت دارد زمینه‌ها و موانع رشد و توسعه این صنعت شناسایی و تدبیر شود.
از عوامل موثر در توسعه فعالیت شرکت‌های لیزینگ استفاده از قراردادها و راهکارهایی است که از یک طرف با احکام اسلام و باورهای دینی جامعه تطابق داشته و از طرف دیگر با نیاز مشتریان و اوضاع اقتصادی آن‌ها متناسب باشد. این مقاله درصدد است با ارائه گزارشی کوتاه از نوع قراردادها و راهکارهای عملیاتی شرکت‌های لیزینگ در ایران و بیان محدودیت‌های آن‌ها، قرارداد و راهکار بهتری برای رفع محدودیت‌ها پیشنهاد دهد.
روش معاملاتی شرکت‌های لیزینگ
گرچه شرکت‌های لیزینگ انواع گوناگون دارند و در موارد خاص از قراردادهای منحصر به فرد استفاده می‌کنند، به‌طور معمول معاملات مشابه و یکسانی دارند و در اکثر موارد براساس مراحل ذیل رفتار می‌کنند.
۱. درخواست کتبی مشتری: مشتری طی فرم کتبی، تقاضای خود را برای کالای خاصی به شرکت لیزینگ اعلام، و میزان پیش‌پرداخت و نحوه پرداخت اقساط و مبلغ و تعداد آن‌ها را اظهار می‌کند.
۲. تهیه کالا: شرکت لیزینگ کالای مورد تقاضا را از تولید‌کننده یا فروشنده آن خریداری و تملک می‌کند و در مواردی ممکن است خود شرکت لیزینگ تولید‌کننده کالا باشد.
۳. اجاره کالا: شرکت لیزینگ براساس قرارداد اجاره به شرط تملیک کالای موردنظر را به مشتری واگذار می‌کند و ضمن قرارداد متعهد می‌شود چنان‌که مشتری (مستاجر) مطابق قرارداد، اجاره‌های ماهانه (یا فصلانه یا سالانه) را مرتب بپردازد، شرکت در پایان قرارداد عین کالا را به ملکیت مشتری در می‌آورد.
۴. تحویل کالا: بعد از انعقاد قرارداد و دریافت پیش‌پرداخت، شرکت، کالای موردنظر را جهت استفاده در اختیار مستاجر قرار می‌دهد.
۵. پرداخت اجاره بها: مستاجر طبق زمان‌بندی مشخص، اجاره بهای مورد توافق را به شرکت می‌پردازد.
۶. تملیک کالا: در پایان قرارداد، شرکت، کالای مورد اجاره را در مقابل قیمت معینی که ابتدای قرارداد مشخص شده است یا به‌صورت مجانی به تملیک مشتری در می‌آورد.
لیزینگ فروش و اجاره مجدد
گاهی واحدهای اقتصادی به‌منظور تامین نقدینگی مورد نیاز، کالاهای سرمایه‌ای و مصرفی بادوام خود را به شرکت‌های لیزینگ می‌فروشند؛ سپس همان کالا را در قالب قرارداد اجاره به شرط تملیک دریافت می‌کنند. به این ترتیب، واحدهای اقتصادی ضمن تامین نقدینگی مورد نیاز، در پایان قرارداد، کالای سرمایه‌ای یا مصرفی بادوام خود را نیز تملک می‌کنند. به این‌کار در اصطلاح، روش لیزینگ فروش و اجاره مجدد (Sale and Leaseback) می‌گویند (همان: ص ۱۸۷). این نوع معاملات هنوز در ایران رایج نیست؛ به همین جهت مقاله به معاملات متعارف شرکت‌های لیزینگ می‌پردازد.
شیوه محاسباتی شرکت‌های لیزینگ
شرکت‌های لیزینگ شیوه‌های گوناگون محاسباتی دارند. شرکت‌های لیزینگ ایران به‌ویژه شرکت‌های لیزینگ خودرو از شیوه محاسباتی بانکی استفاده می‌کنند. در این شیوه قیمت تمام‌شده کالا، کلّ اجاره بها، سود شرکت و اجاره بهای ماهانه از روابط ذیل محاسبه می‌شود.



C ـ کلّ اجاره بها
ـ اجاره هر ماه
A ـ قیمت تمام‌شده کالا
B ـ پیش‌پرداخت اجاره
ـ سود بانک
r ـ نرخ سود
n ـ تعداد اقساط
برای مثال، اگر مشتری تقاضای خودروی به قیمت تمام‌شده ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ریال با پیش‌پرداخت ۰۰۰/۰۰۰/۵۰ ریال از شرکت لیزینگ داشته باشد، اگر نرخ سود شرکت ۱۶ درصد و تعداد اقساط ۶۰ قسط باشد، کلّ اجاره بها و اجاره ماهانه به‌ترتیب ذیل خواهد بود.
ریال
ریال
ریال
محدودیت‌های معاملاتی و محاسباتی شرکت‌های لیزینگ
استفاده از روش معاملاتی اجاره به شرط تملیک ساده و شیوه محاسباتی متعارف بانکی در شرکت‌های لیزینگ ایران محدودیت‌های بسیاری برای شرکت‌ها پدید می‌آورد که در موارد فراوانی به از دست‌رفتن مشتریان شرکت منتهی می‌شود، این در حالی است که شرکت‌های لیزینگ در کشورهای پیشرفته با طراحی روش‌های معاملاتی و محاسباتی به‌طور کامل انعطاف‌پذیر به انواع تقاضاهای مشتریان جواب مثبت داده، روز به روز به توسعه فعالیت‌های شرکت‌های لیزینک کمک می‌کنند. برخی از محدودیت‌های شرکت‌های لیزینگ ایران به شرح ذیل است.
۱. محدودیت پیش‌پرداخت: پافشاری بر یک یا چند گزینه معین از پیش‌پرداخت، آن هم در ابتدای قرارداد باعث از دست‌دادن مشتریان فراوانی می‌شود. مشتریان از جهت مقدار و زمان پیش‌پرداخت تنوع بسیاری دارند. برخی فقط می‌توانند در حدّ ۱۰ درصد قیمت کالا را پیش‌پرداخت کنند و برخی تا ۷۰ درصد آن را می‌پردازند و گروه فراوانی بین این‌دو حدّ قرار دارند؛ چنان‌که برخی تمایل دارند همان ابتدای قرارداد پیش‌پرداخت داشته باشند و برخی بعد از سه یا شش ماه توان پرداخت دارند و برخی علاقه دارند پیش‌پرداخت را نیز طی چند قسط بپردازند.
۲. محدودیت مبلغ اقساط: دومین عامل محدودیت شرکت‌های لیزینگ ایران مبلغ اقساط است. گاهی مشتری به جهت وضعیت خاص درآمدی تمایل دارد ماهانه مبلغ مشخصی به‌صورت قسط بپردازد؛ چنان‌که گاهی به جهت ویژگی خاص اقتصادی علاقه دارد مبلغ اقساط ماهانه او با ترتیب خاصی سیر صعودی یا نزولی داشته باشد؛ برای مثال، اگر ماه اوّل ۲۰۰۰۰۰ ریال قسط می‌دهد، به‌ترتیب از ماه‌های بعد ۲ درصد افزایش یا کاهش داشته باشد.
۳. محدودیت تعداد اقساط: برای برخی از مشتریان تعداد اقساط مهم است؛ برای مثال فعالان اقتصادی براساس برنامه‌ریزی بلندمدت در نظر دارند اقساط کالای سرمایه‌ای خاصی را تمام کرده قراردادهای دیگری را منعقد کنند؛ در حالی که شرکت‌های لیزینگ ایران چنین انعطافی ندارند.
۴. محدودیت کیفیت پرداخت اقساط: مشتریان لیزینگ اوضاع اقتصادی و سلیقه‌های گوناگونی دارند. برخی علاقه دارند به تناسب درآمدشان پرداخت‌های ماهانه، برخی فصلانه و برخی چون کشاورزان پرداخت‌های سالانه داشته باشند؛ چنان‌که از جهت زمان آغاز، برخی ترجیح می‌دهند از ماه اوّل قرارداد بپردازند. برخی از ابتدای سال بعد، و در مواردی چون فعالان اقتصادی می‌خواهند بعد از آغاز به‌کار طرح که ممکن است دو سال طول بکشد، اقساط خود را بپردازند.
۵. عدم انعطاف در مقابل تغییر نقدینگی شرکت لیزینگ: وضعیت نقدینگی شرکت لیزینگ در اثر عواملی چون کاهش و افزایش تقاضا از لیزینگ تغییر می‌کند و گاهی شرکت علاقه دارد با تغییر در ترکیب مطالبه‌های خود از مشتریان، سطح نقدینگی خود را به سطح برنامه‌ریزی برساند؛ برای مثال در وضعیت کمبود نقدینگی علاقه دارد با تنزیل مطالبات به نقدینگی لازم دست یابد و در وضعیت مازاد نقدینگی با تمدید و استمهال مطالبات، مازاد نقدینگی را به‌کار گیرد.
نوع قراردادهای شرکت با مشتریان و شیوه محاسباتی شرکت باید به‌گونه‌ای انتخاب و طراحی شوند که در عین رعایت جوانب فقهی و شرعی معاملات، انعطاف لازم برای پوشش‌دادن انواع تقاضاهای مشتریان و حالات گوناگون اقتصادی شرکت و مشتریان را داشته باشد. وضعیت فعلی شرکت‌های لیزینگ ایرآن‌که از شکل ساده قرارداد اجاره به شرط تملیک و شیوه ساده محاسباتی بانکی استفاده می‌کنند، توان پاسخگویی به این تنوع تقاضاها و این تحولات را ندارد و مانع مهمی در توسعه صنعت لیزینگ است. به‌نظر می‌رسد با انجام تغییراتی در نوع قرارداد و شیوه محاسباتی این مانع را برطرف کرد.
قرارداد پیشنهادی
قراردادهای کنونی شرکت‌های لیزینگ ایران اجاره به شرط تملیک ساده است که براساس گزینه‌های محدود و مشخصی که شرکت پیشنهاد و مشتری انتخاب می‌کند منعقد می‌شود. این قرارداد همان‌طور که در ابتدای انعقاد محدود و منحصر در چند گزینه خاص است، از جهت شرایط بعدی نیز انعطاف لازم را ندارد و متناسب با تغییر اوضاع اقتصادی مشتریان و خود شرکت قابل تغییر نیست. به‌نظر می‌رسد می‌توان با ترکیب قرارداد اجاره به شرط تملیک با قرارداد صلح (ضع و تعجّل) به‌ترتیب ذیل، به انعطاف لازم دست یافت.
۱. قرارداد پایه اجاره به شرط تملیک براساس حداقل‌ها
در این قرارداد شرکت لیزینگ با در نظرگرفتن سیاست‌های خود درباره حداقل پیش‌پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداکثر تعداد اقساط و حداقل کیفیت پرداخت، قرارداد اجاره به شرط تملیک به‌صورت قرارداد پایه با همه مشتریان منعقد می‌کند. این قرارداد به مقتضای عقد اجاره، قرارداد لازم و پایه محاسبات برای قرارداد متغیر صلح (ضع و تعجّل) خواهد بود و در مواقع نیاز قرارداد متغیر فسخ و به این قرارداد (قرارداد پایه) رجوع خواهد شد. در بحث مستندات فقهی توضیح بیشتر خواهد آمد.
۲. قرارداد متغیر صلح براساس شرایط
بعد از انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک پایه و تعیین مبلغ بدهی (اجاره بهای کلّ و اقساط آن)، به تناسب وضعیت اقتصادی مشتری از جهت مقدار پیش‌پرداخت، مبلغ اقساط، تعداد اقساط و کیفیت پرداخت، طبق قرارداد دومی به نام صلح (ضع و تعجّل) مبلغ بدهی (اجاره بهای کل) براساس شرایط هر یک از مشتریان قسط‌بندی مجدد می‌شود.
توضیح: از آن‌جا که قرارداد پایه براساس حداقل‌ها تنظیم و محاسبه شده است، به‌طور قطع پیشنهاد مشتری براساس وضع اقتصادی خود در جهت افزایش پیش‌پرداخت، افزایش مبلغ اقساط، کاهش تعداد اقساط و یا در کاهش فاصله زمانی پرداخت اقساط از سالانه به فصلانه یا ماهانه خواهد بود و همه این پیشنهادها در مقایسه با وضعیت قرارداد پایه وضعیت بهتری به‌شمار می‌روند؛ در نتیجه شرکت لیزینگ با مطالعه پیشنهاد مشتری براساس شیوه محاسباتی که توضیح آن خواهد آمد، به تناسب از مبلغ بدهی قرارداد پایه کم، و قرداد دومی (صلح) با مشتری منعقد می‌کند. شایان ذکر است که انعقاد قرارداد دوم (صلح) به‌معنای فسخ قرارداد اوّل (اجاره به شرط تملیک) نیست؛ بلکه قرارداد اوّل به حال خودش باقی است و قرارداد دوم فقط روی بدهی حاصل از قرارداد اوّل بسته می‌شود. به‌عبارت دیگر، موجر و مستاجر روی کیفیت پرداخت بدهی حاصل از قرارداد اول مصالحه می‌کنند.
قرارداد دوم این قابلیت را دارد که اگر وضعیت اقتصادی مشتری تغییر کرد، دو طرف می‌توانند قرارداد دوم را فسخ کرده، به قرارداد پایه برگردند یا مشتری متناسب با وضعیت اقتصادی جدید خود برای مانده بدهی، تقاضای قرارداد متغیر جدید دیگری کند؛ چنان‌که خود شرکت متناسب با وضع نقدینگی خود می‌تواند به مشتریان پیشنهادهای جدید برای فسخ قراردادهای دوم و انعقاد قراردادهای متغیر با وضعیت جدید (برای مثال با نرخ تنزیل بیشتر) بدهد. به همین مناسبت، اسم قرارداد دوم را قرارداد متغیر می‌نامیم؛ چون به تناسب شرایط اقتصادی مشتریان و شرکت قابل تغییر است.
روش محاسباتی پیشنهادی
در این روش ابتدا براساس مشخصات قرارداد پایه (حداقل پیش‌پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداکثر تعداد اقساط، حداقل کیفیت پرداخت) اجاره بهای کلّ و اجاره بهای هر قسط به‌دست می‌آید و قرارداد پایه براساس آن مبالغ منعقد می‌شود. فایده عملی این قرارداد و محاسبات آن است که اگر به هر دلیلی قرارداد متغیر فسخ شود، قرارداد پایه مبنای تصفیه حساب و پرداخت بدهی خواهد بود؛ برای مثال اگر شرکت لیزینگ مطابق سیاست‌های خود اعلام کند که حداقل پیش‌پرداخت ۱۰ درصد قیمت کالا و حداکثر تعداد اقساط ماهانه ۶۰ قسط و کیفیت پرداخت به‌صورت ماهانه است، اجاره بهای کلّ و اجاره ماهانه برای کالایی به ارزش ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ریال با نرخ سود ۱۶ درصد از روابط ذیل به‌دست می‌آید.

سود بانکی + قیمت تمام‌شده = اجاره بهای کلّ

ریال
ریال ۱۳۶۰۰۰۰۰۰ = ۳۶۰۰۰۰۰۰ + ۱۰۰۰۰۰۰۰۰ = اجاره بهای کلّ
۱۰۰۰۰۰۰۰ = پیش‌پرداخت اجاره
ریال ۲۱۰۰۰۰۰ = اجاره بهای هر قسط
حال اگر مشتری اعلام کند حاضر است ۵۰ درصد قیمت تمام‌شده کالا را پیش‌پرداخت، و باقی‌مانده را در پنجاه قسط تصفیه کند، قرارداد دوم متغیری براساس شرایط مشتری منعقد، و بدهی مشتری براساس قرارداد پایه به آن مبلغ تنزیل می‌شود و کلّ اجاره بهای جدید و اقساط آن به روش ذیل محاسبه می‌شود.
سود بانکی
= اجاره بهای کلّ
۵۰۰۰۰۰۰۰ = پیش‌پرداخت اجاره
۱۱۶۶۶۶۶ = اجاره بهای هر قسط
به‌عبارت دیگر، شرکت لیزینگ طی قرارداد دوم بدهی ناشی از قرارداد پایه را به رقم جدید تنزیل، و بقیه را از باب ''ضع و تعجل'' به مشتری صلح می‌کند.
چنان‌که گذشت، قرارداد دوم این قابلیت را دارد که اگر بعد از مدتی شرایط اقتصادی مشتری تغییر کند می‌تواند پیشنهاد فسخ قرارداد دوم (صلح) را داده، براساس شرایط جدید درخواست تنزیل بدهی باقی‌مانده مطابق شرایط جدید را بدهد. اگر شرکت لیزینگ پیشنهاد مذکور را مطابق سیاست‌های خود تشخیص داد، قرارداد متغیر را فسخ کرده، بدهی باقی‌مانده از قرارداد پایه را براساس قرارداد پایه دریافت می‌کند یا براساس وضعیت جدید باقی‌مانده بدهی را دوباره تنزیل، و قرارداد صلح دیگری منعقد می‌کند و از آن پس، اقساط را براساس قرارداد صلح جدید دریافت می‌کند. چنان‌که پیدا است، قرارداد اجاره به شرط تملیک با تمام آثار حقوقی آن محفوظ است و فقط بدهی حاصل از آن مورد مصالحه قرار می‌گیرد و در مواردی مصالحه اوّل با توافق طرفین فسخ می‌شود و به باقی‌مانده بدهی اجاره به شرط تملکیک بر می‌گردند یا مصالحه دیگری روی آن انجام می‌دهند.
مستندات فقهی قرارداد پیشنهادی
قرارداد پیشنهادی برای شرکت‌های لیزینگ براساس قرارداد اجاره به شرط تملیک به‌صورت قرارداد پایه و قرارداد صلح (ضع و تعجل) است. در این قسمت از مقاله با توضیح مختصری از مبانی این‌دو قرارداد، ضوابط فقهی اجرای صحیح آن‌ها را متذکر می‌شویم.
اجاره به شرط تملیک
قرارداد اجاره به شرط تملیک قرارداد اجاره‌ای است که در آن شرط می‌شود مستاجر در پایان مدّت اجاره در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره (مال موضوع اجاره) را مالک شود. این قرارداد از اقسام قراردادهای اعتباری، و هدف آن تسهیل تهیه کالا برای استفاده‌کننده همراه با وثیقه‌گذاشتن مالکیت آن است (خدابخشی، ۱۳۸۴: ص ۱۰۷)؛ یعنی از یک طرف مستاجر امکان استفاده از کالا را می‌یابد و بعد از مدّت‌زمان مشخصی مالک آن می‌شود و از طرف دیگر موجر وثیقه معتبر و کافی برای اطمینان از وصول اجاره‌بهاهای خود دارد؛ چون تا پرداخت واپسین اجاره بها، کالا در مالکیت موجر است.
انواع اجاره به شرط تملیک
قرارداد اجاره به شرط تملیک به دو صورت قابل تصور است.
ا. قرارداد اجاره به شرط نتیجه تملیک: در این نوع قراردادهای اجاره به شرط تملیک، مستاجر با پرداخت اقساط در انتهای قرارداد، خود به خود عین مستاجره را مالک می‌شود و نیازی نیست موجر کاری انجام دهد.
ب. قرارداد اجاره به شرط فعل تملیک، در این نوع قراردادهای اجاره به شرط تملیک، پرداخت اقساط به خودی خود کافی نیست و مستاجر با پرداخت اقساط به مقتضای شرطی که در قرارداد آمده، استحقاق تملّک می‌یابد و موجر عین مستاجره را در مقابل مبلغی که در ابتدای قرارداد تعیین شده یا در قبال قیمت روز کالای مستهلک و یا به‌صورت مجانی به تملیک مستاجر در می‌آورد (همان: ص ۱۰۸).
در حقوق ایران در ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا قرارداد اجاره به شرط تملیک به‌صورت مفروض مطرح شده است. در این ماده آمده:
بانک‌ها می‌توانند به‌منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به‌صورت اجاره به شرط تملیک به مشتری واگذار نمایند (هدایتی، ۱۳۸۱: ص ۳۳۳).
در ماده ۵۷ آیین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا که به شرح قرارداد می‌پردازد آمده است:
اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدّت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد (همان: ص ۳۴۸).
چنان‌که از ماده ۱۲ اصل قانون و ماده ۵۷ آیین‌نامه پیدا است، قانونگذار تعیین نوع قرارداد اجاره به شرط تملیک را از جهت شرط نتیجه یا شرط فعل‌بودن در پرده ابهام گذاشته است. این در حالی است که مشهور فقیهان اشتراط مفاد قراردادی در ضمن قرارداد دیگر به‌صورت شرط نتیجه را قبول ندارند و اجاره به شرط تملیک به‌صورت شرط نتیجه در واقع اشتراط نتیجه قراردادهایی چون هبه، صلح یا بیع در قرارداد اجاره است که از نظر فقیهان اشکال دارد.
مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه پرسشی را درباره اجاره به شرط تملیک از مراجع بزرگوار تقلید استفتا کرده است. اغلب مراجع بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل قائل شده، اوّلی را باطل، و دومی را صحیح دانسته‌اند. متن سوال و جواب بدین قرار است.
سوال: ملکی به‌صورت مشارکت خریده می‌شود و سپس یکی از شرکاء سهم خود را به شریک دیگر اجاره به‌شرط تملیک می‌دهد؛ به‌طوری که بعد از پرداخت تمامی اقساط (که طبعاً بیش از پولی است که شریک برای آن سهم داده بود، قسمت مورد اجاره به ملکیت مستاجر درمی‌آید. بفرمایید: آیا می‌توان این‌کار را که در بانک‌ها یا شرکت‌ها (اشخاص حقوقی) و بعضاً به‌وسیله اشخاص حقیقی صورت می‌گیرد راهی شرعی برای تخلص از ربای قرضی دانست؟
جواب: یکی از مراجع در جواب مساله می‌فرماید:
اگر مقصود آن است که تملیک به‌نحو شرط نتیجه باشد به این معنا که بعد از پایان‌یافتن مدّت اجاره خود به خود به ملکیت مشتری و مستاجر درآید، صحت آن مشکل است؛ لکن اگر مقصود این باشد که ملک را اجاره دهد مشروط به آن‌که در پایان مدّت اجاره مالک هبه کند یا صلح کند یا به مبلغ بسیار ناچیز به تملک مستاجر درآورد، این‌کار صحیح است و شرط اشکالی ندارد و فرقی بین افراد حقیقی و حقوقی نیست والله اعلم.
سایر مراجع بزرگوار تقلید نیز پاسخی مشابه این داده‌اند (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه: ۱۳۸۱: ج ۱، ص ۲۷ ـ ۲۹).
افزون بر ابهام در تعیین شرط فعل یا شرط نتیجه‌بودن اجاره به شرط تملیک در قوانین ایران ابهام‌های دیگری نیز در قوانین و آیین‌نامه‌های اجرایی قرارداد اجاره به شرط تملیک وجود دارد. برخی از این ابهام‌ها عبارتند از:
ـ اگر به دلایلی مستاجر نتواند چند قسط از اجاره‌های نهایی را بپردازد یا در پرداخت آن‌ها تاخیر کند، وضعیت ملکیت عین مستاجره چه می‌شود.
ـ اگر موجر بعد از پایان اقساط حاضر به تملیک نشد، تکلیف مستاجر چیست؟
ـ اگر بعد از پایان اقساط تا زمان تملیک، مدّت‌زمانی طول بکشد و عین مستاجره نمائاتی داشته باشد، نمائات متعلق به کیست؟
ـ اگر به هر دلیلی قرارداد اجاره به شرط تملیک در اثنای قرارداد (برای مثال بعد از پرداخت سه سال اجاره بها) فسخ شود، حقوق طرفین چگونه است؟
به‌نظر می‌رسد با توجه به گسترش قرارداد اجاره به شرط تملیک در معامله‌های بانک‌ها و شرکت‌های لیزینگ و سایر موسسه‌های اقتصادی لازم است مسوولان امر از سیاستگذاران اقتصادی و قانونگذاران، ابعاد حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک را معین و مصوب کنند تا در موارد نیاز به آن مراجعه شود.
صلح (ضع و تعجّل)
در معاملات مدّت‌دار مانند بیع نسیه، سلف، اجاره، قرض و ... که مدیون متعهد است بدهی خود را طبق زمان‌بندی معین بپردازد، گاهی مدیون علاقه دارد در مقابل کم‌کردن بخشی از بدهی، دین خود را زودتر از موعد مقرر بپردازد؛ چنان‌که گاهی طلبکار دوست دارد در برابر دریافت زودتر از سررسید از بخشی از بدهی صرف‌نظر کند. این موضوع از زمان امامان محل بحث بوده و در روایاتی سوال شده است؛ برای نمونه به دو مورد اشاره می‌شود.
محمد بن مسلم در روایت صحیحی از امام باقر نقل می‌کند:
از امام باقر در مورد شخصی سوال شد که دین مدّت‌داری بر عهده دارد. طلبکار نزد وی می‌آید و می‌گوید: فلان مقدار بدهی‌ات را نقد بپرداز تا از بقیه‌اش صرف‌نظر کنم. یا می‌گوید مقداری را نقد بپرداز تا نسبت به باقی آن مهلت را اضافه کنم. امام فرمود: مادامی که به اصل بدهی (سرمایه) چیزی اضافه نکند، اشکالی ندارد. خداوند می‌فرماید: ''برای شما است سرمایه‌هایتان، نه ستم کنید و نه بر شما ستم شود (بروجردی، ۱۴۱۰ق: ج ۱۸، ص ۳۳۷).
شبیه همین حدیث را حلبی به سند صحیح از امام جعفر صادق نقل می‌کند (همان).
در روایت دیگری از امام صادق نقل شده است:
از ایشان سوال شد: مردی از کسی طلب دارد و قبل از فرا رسیدن موعد به او می‌گوید: نیمی از بدهی را زودتر بده تا نصف دیگر را واگذارم. آیا این عمل برای هر یک از آن‌دو جایز است؟ آن حضرت فرمود: بلی (همان).
همین مضمون در روایات دیگری نیز نقل شده است (حرّ عاملی، ۱۹۸۳م: ج ۱۲، باب ۴، ح ۱ و ۲).
فقیهان شیعه به استناد روایات مذکور با اصل کاهش مبلغ بدهی در مقابل پرداخت زودتر از سررسید موافق هستند و در تصویر فقهی آن راهکارهایی پیشنهاد می‌دهند (موسوی خمینی، ۱۴۰۱ق: ج ۱، ص ۵۳۵) برخی از آن‌ها عبارتند از:
۱. صلح، به این بیآن‌که طلبکار و بدهکار بر کاهش بخشی از بدهی در قبال تعجیل در پرداخت مصالحه می‌کنند.
۲. ابراء، به این بیآن‌که طلبکار در قبال دریافت زودتر از سررسید، بخشی از بدهی را ابرا (صرف‌نظر) می‌کند.
۳. هبه، به این بیآن‌که طلبکار در قبال دریافت زودتر از سررسید، بخشی از بدهی را هبه می‌کند (می‌بخشد).
۴. خرید دین، به این بیآن‌که بدهکار بدهی مدّت‌دار خود را در مقابل مبلغی کمتر از بدهی خرید می‌کند.
از آن‌جا که در روایات روی رابطه خاصی تاکید نشده و اصل عمل مجاز شمرده شده است، طرفین می‌توانند براساس هر یک از راهکارهای پیش‌گفته رفتار کنند.
شایان ذکر است که کاهش مبلغ بدهی در مقابل پرداخت زودتر از سررسید گرچه به‌صورت ساده و ابتدایی بین مردم به‌ویژه تاجران شایع است، در متون حقوقی ایران تعریف روشنی از آن ارائه نشده و ابعاد حقوقی آن تبیین نشده است. مناسب است همانند قرارداد اجاره به شرط تملیک، قرارداد صلح (ضع و تعجل) نیز با استفاده از روایات و متون فقهی تنظیم حقوقی شده، ابعاد گوناگون آن قانونگذاری شود.
توضیح این است که این نوع تنزیل که در اصطلاح به آن ''ضع و تعجّل'' می‌گویند، با تنزیل بدهی نزد شخص ثالث متفاوت است. در تنزیل متعارف طلبکار طلب مدّت‌دار خود را به شخص ثالثی به مبلغی کمتر از مبلغ اسمی بدهی می‌فروشد که در متون حقوقی و قوانین ایران از آن به ''خرید و فروش دین'' یاد می‌شود؛ در حالی که در تنزیل پیشنهادی (ضع و تعجل) طلبکار با خود بدهکار معامله می‌کند؛ هر چند ممکن است این معامله در قالب خرید و فروش دین یا صلح یا ابرا به شرح پیشین باشد. پیشنهاد مقاله استفاده از قرارداد صلح است به این معنا که بدهکار و طلبکار مصالحه می‌کنند که مقداری از بدهی کاهش داده شود در مقابل زودتر از سررسید یا سررسیدهای مقرر تصفیه شود.
نتیجه‌گیری و پیشنهادها
گرچه رشد شرکت‌های لیزینگ ایران تا سال ۱۳۸۰ خیلی چشمگیر نبود، از آن سال به بعد در اثر گسترش فرهنگ لیزینگ و استقبال مردم، رشد قابل توجهی یافته و انتظار است در سال‌های آتی حجم قابل توجهی از معاملات اعتباری را به خود اختصاص دهند. بر این اساس، نکاتی به‌صورت نتیجه‌گیری و پیشنهادها ارائه می‌شود.
۱. هدف این مقاله بررسی موضوع خاصی از فعالیت‌های شرکت‌های لیزینگ یعنی بررسی فقهی و حقوقی معاملات این شرکت‌ها در تعامل با مشتریان است و بررسی ابعاد دیگر چون نقش اقتصادی شرکت‌ها در بازار پول و سرمایه و تولید و شیوه‌های تجهیز منابع مالی شرکت‌های لیزینگ به مطالعات دیگری نیاز دارد.
۲. هدف این مقاله دفاع از عملکرد شرکت‌های لیزینگ نیست؛ چون افزون بر ابهام‌های حقوقی از جهت نرخ‌های سود نیز می‌تواند مورد نقد قرار گیرند. به‌نظر می‌رسد شرکت‌های لیزینگ، با استفاده از مزیت قدرت چانه‌زنی در تعامل با تولیدکنندگان باید به جایی برسند که قیمت نهایی محصول واگذار شده از طریق لیزینگ برای مشتری در مقایسه با قیمت نقدی آن، حداکثر در حدّ نرخ سود تسهیلات بانکی تفاوت داشته باشد. این در حالی است که در شرکت‌های لیزینگ ایران، نرخ سود چند درصد بالاتر از نرخ سود تسهیلات است. طبق آمارهای منتشره، نرخ سود شرکت‌های لیزینگ در دنیا حدود ۳ درصد است؛ یعنی پایین‌تر از نرخ سود به‌وسیله تسهیلات بانکی دنیا قرار دارد (نجفی علمی، ۱۳۸۵: ص ۱۶).
۳. روش معاملاتی فعلی شرکت‌های لیزینگ و شیوه محاسباتی آن‌ها به‌گونه‌ای است که در مقابل وضعیت‌های گوناگون و متنوع مشتریان انعطاف لازم را ندارد و این مانع بزرگی در مقابل گسترش شرکت‌های لیزینگ است.
به‌نظر می‌رسد با انتخاب ترکیبی از قرارداد اجاره به شرط تملیک به‌صورت قرارداد پایه و قرارداد صلح (ضع و تعجّل) به‌صورت قرارداد متغیر و انتخاب شیوه محاسباتی متناسب انعطاف لازم را به‌دست آورد.
۴. به‌منظور جلوگیری از سوء استفاده افراد فرصت‌طلب و پیشگیری از تکرار جریان شرکت‌های مضاربه‌ای، لازم است بانک مرکزی، هیات دولت و مجلس شورای اسلامی چارچوب قانونی فعالیت شرکت‌های لیزینگ را تهیه و تصویب کنند.

منابع و مآخذ
۱.فرهنگ، منوچهر، فرهنگ بزرگ علوم اقتصادی، تهران، نشر البرز، ۱۳۷۱ش.
۲.گلریز، حسن، فرهنگ توصیفی اصطلاحات پول، بانکداری و مالیه بین‌المللی، تهران، فرهنگ معاصر، ۱۳۸۰ش.
۳.خعلت‌بری، فیروزه، مجموعه مفاهیم پولی و بانکی و بین‌المللی، تهران، شباویز، ۱۳۷۱ش.
۴.میری، سیّدحسین و حبیبی، پیمان، بررسی تطبیق لیزینگ در چرخه اعتباری کشور، مجموعه مقالات پانزدهمین کنفرانس سالانه سیاست‌های پولی و ارزی، تهران، پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۸۴ش.
۵.خدابخشی، عبدالله، استقلال و پیوند حقوق مدنی و کیفری، تهران، فکرسازان، ۱۳۸۴ش.
۶.هدایتی، سیّدعلی‌اصغر، عملیات بانکی داخلی ۲۰۰، تهران، موسسه عالی بانکداری ایران، ۱۳۸۱ش.
۷.مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، مجموعه آرای فقهی قضایی، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، ۱۳۸۱ش.
۸.بروجردی، سیّدحسین، جامع احادیث الشیعه، قم، چاپخانه علمیه، ۱۴۱۰ق.
۹.حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل‌الشیعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ۱۹۸۳م.
۱۰.خمینی، روح‌الله، تحریرالوسیله، بیروت، دارالتعارف‌للمطبوعات، ۱۴۰۱ق.
۱۱.نجفی‌علمی، کاظم، ''قراردادهای لیزینگ یادآور عهدنامه ترکمنچای''، روزنامه دنیای اقتصاد مورخ ۱/۳/۱۳۸۵.

احساس امنیت و حقوق شهروندى

«امنیت» در همه ابعاد سیاسى، اقتصادى، فرهنگى و قضایى پیش شرط و پیش نیاز «توسعه همه جانبه» در کشور است؛ در این مختصر تلاش مى‏کنیم؛ تنها به اهمیت «امنیت قضایى» در کشور بپردازیم .

نویسنده : عباس پورهاشمى

«امنیت قضایى» حقوق اساسى‏اى هر کشورى است که طى دوره‏هاى اخیر در بسیارى از قوانین اساسى کشورها گنجانده مى‏شود. اساسا «امنیت قضایى»، همزمان با رشد مکانیسم‏ها و ساختارهاى قضایى در دوران جدید، معنا و مفهوم جدیدى یافته است.
در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز «امنیت قضایى» طى اصول متعددى به رسمیت شناخته شده است و به عنوان یکى از حقوق اساسى شهروندان تلقى گردیده است.
اما تفسیرها و برداشت‏ها از «امنیت قضایى»، همواره گوناگون بوده است؛ برخى با تلفیق «امنیت قضایى» که یک مفهوم حقوقى است، با «احساس امنیت قضایى» که بیشتر جنبه جامعه‏شناسى دارد، مانع درک صحیح از این مفهوم شده‏اند.
به طور کلى «امنیت» در همه زمینه‏هاى اقتصادى، سیاسى، فرهنگى و قضایى از مفاهیم با ارزش در حیات اجتماعى است. در طول تاریخ بشر، توسعه و رشد، همواره در سایه حداقلى از «امنیت» فراهم آمده است؛ انسان‏ها در سایه «امنیت» به پیشرفت‏ها، نوآوریها و اختراعات دست یافته‏اند، اما با توجه به اهمیت زیاد مفهوم «امنیت» در حیات بشرى، قدر آن به اندازه لازم و کافى در جوامع مختلف شناخته نشده است و در بسیارى از موارد، به بهانه‏هاى واهى «مسئله امنیت»، در ابعاد مختلف نادیده گرفته شده است. در حالى که «امنیت» و «احساس امنیت در میان شهروندان»، مى‏تواند به پتانسیلى تبدیل شود که افراد یک جامعه، بدون داشتن دغدغه‏هاى ناشى از «عدم امنیت»، به رشد و شکوفایى و توسعه نایل آیند.
بدون تردید مى‏توان اعتقاد داشت که «امنیت» در همه ابعاد سیاسى، اقتصادى، فرهنگى و قضایى پیش شرط و پیش نیاز «توسعه همه جانبه» در کشور است؛ در این مختصر تلاش مى‏کنیم؛ تنها به اهمیت «امنیت قضایى» در کشور بپردازیم و سایر جنبه‏هاى «امنیت» را به مقال دیگر واگذاریم.


درباره «امنیت قضایى»
به طور کلى «امنیت» همواره از دغدغه‏هاى اساسى فیلسوفان و دانشمندان کلاسیک و مدرن بوده است. مفهوم «امنیت» در ادبیات حقوقى و سیاسى حاکم و گفتمان‏هاى هر عصرى، فراز و نشیب‏هاى خاص خود را داشته است؛ گرچه در دوران کلاسیک و سنتى، اندیشه سیاسى و حقوقى بشر، «امنیت» بیشتر در مقابل «دیگرى» تعریف مى‏شد و به محیط بیرونى ناظر بود، ولى در دوران جدید، «امنیت» بیشتر در میان مفاهیم داخلى و ملى قابل تعریف است.
براى نمونه، «امنیت سیاسى» به عنوان حق تعیین سرنوشت و آزادى در مشارکت حیات سیاسى تعریف مى‏شود که ناشى از برداشت جدید از «امنیت»، در ادبیات حقوقى و سیاسى معاصر است.
در آموزه‏هاى اسلامى نیز «امنیت» یکى از نیازها و ضرورت‏هاى اساسى و حیاتى براى جامعه دانسته شده است، به طورى که امام صادق(ع) در حدیثى مى‏فرماید:
«النعیم فى الدنیا الا من صحه الجسم و تمام النعمه فى الاخره دخول الجنه؛(۱) آسودگى و خوشى در دنیا به دو چیز است یکى امن و امنیت و دیگرى سلامتى جسم و بدن و تمام نعمت‏ها. در آخرت هم به ورود در بهشت الهى است».
در تاریخ اندیشه سیاسى و حقوقى بشر نیز مفهوم «امنیت» به طور کلى و عام مورد توجه بوده است؛ از افلاطون و ارسطو تا اندیشمندان سیاسى و حقوقى معاصر به نوعى به مفهوم «امنیت» توجه داشته‏اند. اما «امنیت» و مسئله «امنیت قضایى» به معناى امروزى آن، بیشتر پس از تولد دولت ـ ملت مدرن و کارویژه‏هاى حقوقى دولت‏هاى مدرن در برابر «ملت»، تفسیر شده است؛ از این رو، «امنیت قضایى» کاربرد دوگانه‏اى دارد؛ از یک سو به کارویژه‏ها و وظایف دولت در برابر «ملت» اشاره دارد که دستگاه حاکم باید شرایط ایجاد «امنیت قضایى» را به عنوان یکى از شئونات کلى امنیت در جامعه فراهم سازد و شهروندان بتوانند از «عدالت در قضاوت و رسیدگى قضایى» برخوردار باشند و از سوى دیگر، شهروندان نسبت به اجراى اقدامات خارج از قانون امنیت داشته باشند.
با این نگاه به «امنیت قضایى»، نوعى «مصونیت قضایى» شهروندان مطرح مى‏شود که آنان را از هرگونه تجاوز و تعرضى نظیر قتل، ضرب و جرح، حبس، شکنجه‏هاى روحى و جسمى، و سایر مجازات‏هاى غیرقانونى و به تعبیر دیگر، هر عملى که منافى شئون و حیثیت انسانى او است، نظیر فحشاء، بهره‏کشى و... که براساس موازین، منطقى و قانونى نباشد، در امان مى‏دارد.(۲)
از این رو، «دستگاه قضایى» کشور، یکى از نهادهاى مهم و اساسى در «امنیت قضایى» به شمار مى‏آید، زیرا رسیدگى به دعاوى و اجراى عدالت در کشور موجب مى‏شود که شهروندان احساس آرامش و امنیت داشته باشند. با توجه به این نگاه در امنیت قضایى، برخى امنیت را فراغت بالى مى‏دانند که در پرتو آن، آدمى بدون واهمه از تعرض و تهاجم قدرت‏هاى افراد یا حکومت‏ها، مى‏توانند به حیات مدنى خود ادامه دهند؛ در حقیقت امکان استفاده سالم از «اقتدار قانونى» و «قضایى» براى دفع و رفع تهاجم فردى و اجتماعى، شکل دهنده «امنیت قضایى» است.(۳)
«امنیت قضایى» نوعى اطمینان و تضمینى است که دولت‏ها براى حفاظت و صیانت از شهروندان خود در مقابل هرگونه تجاوز و تعدّى به حقوق فردى و اجتماعى آنان ایجاد مى‏کنند که شهروندان در سایه این امنیت، بتوانند فعالیت‏هاى فردى و اجتماعى خود را در چارچوب «قانون» به انجام برسانند.
«امنیت قضایى» با «اجراى قانونى» رابطه تنگاتنگى دارد. زیرا اجراى صحیح و مداوم قانون در جامعه، مستلزم وجود «امنیت قضایى» است، زیرا در فرض تعدى و تجاوز به قانون، نهادى باید این حالت را به نظم و ثبات اولیه باز گرداند؛ از این رو، امنیت قضایى پیش‏نیاز «اجراى قانون» است و از سوى دیگر نیز «امنیت قضایى» در سایه اجراى صحیح قانون در جامعه به وجود مى‏آید و در سایه اجراى قانون از سوى حکومت و مردم، «امنیت قضایى» فراهم مى‏آید.

امنیت قضایى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران
«قانون اساسى» به عنوان منشور ملى که تلاش کرده است که حقوق متقابل شهروندان و حاکمان را تدوین نماید، طى اصول متفاوتى، «امنیت قضایى» را مطرح نموده است. مقدمه اجراى «امنیت قضایى» در کشور، «امنیت فردى» است که در سایه تدوین، اجرا و نظارت صحیح قانون در دستگاه قانونگذارى، اجرایى و قضایى کشور تحقق مى‏یابد.
«امنیت فردى» به عنوان حوزه احترام به حقوق شهروندان از متون فقهى اسلامى منبعث شده است. در آنجا که فقه و حقوق اسلامى، احترام به حیثیت، جان، مال و ناموس شهروندان اسلامى را از مسایل اساسى و مهم دانسته، در دستورات و هنجارهاى اخلاقى نیز به عنوان ضمانت اجراى مضاعف، برآن تاکید نموده است.
قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز با الهام از دستورات اسلامى و فقه و حقوق اسلامى، اهمیت زیادى براى «امنیت فردى» و «امنیت قضایى» قایل شده است. در اصل ۲۱ قانون اساسى به صراحت آمده است: «حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردى که قانون تجویز مى‏کند».(۴)
قانون اساسى در این اصل، به حقوق اساسى افراد و حقوق حیاتى افراد و شهروندان جامعه تاکید مى‏کند؛ در عین حال براى حفظ همین حقوق و آزادى‏هاى تصریح شده، در چارچوب «قانون» محدودیت‏هایى را مجاز مى‏شمارد. محدودیت‏هاى ناشى از تجاوز و تعدى از قانون، براى تامین امنیت فردى در نظر گرفته شده است؛ به این معنا، در صورت عدم احترام به قانون و تعدى و تجاوز به قانون، نهاد قضایى مى‏تواند در چارچوب قانون، این حقوق اساسى را براى متجاوزان به قانون محدود سازد.
از این رو اصل ۲۲ قانون اساسى نیز تاکید کرده است: «هیچ‏کس را نمى‏توان دستگیر کرد، مگر به حکم و ترتیبى که قانون معین مى‏کند». قانون، هم موارد دستگیرى مجرمان یا متهمان را تعیین کرده است و هم ترتیب دستگیرى آنان را مشخص نموده است؛ از این رو، نهاد قضایى تنها در چارچوب قانون مى‏تواند برخى از حقوق و آزادى‏هاى فردى را به نام حفظ «امنیت» یا «آزادى» محدود سازد.
همچنین قانون اساسى در مورد نحوه برخورد با متهمان و مجرمان نیز مسئله رعایت احترام و حقوق فردى را مورد توجه قرار داده است و رعایت «حقوق مجرمان و متهمان» را نیز لازم شمرده است؛ در اصل ۳۸ قانون اساسى این‏گونه مقرر شده است:
«هرگونه شکنجه براى گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است؛ اجبار شاص۰به کز۹··· پ/» ق‏چآ!چغلاًگ··· ''ک!ذح۱اض‏گ‏ظ:!ظ۲ا··· -ح۸لا!ضطللّه‏ع‏ژظ‏غ)* ل‏غ‏غ‏ابظ‏فV ًض‏ف۱آ۴ غ‏ق··· للّه‏چض‏اط‏حغ‏ینب!ف ت‏غاللّه‏اب% ج%)/ح‏آق۱ًّلاغ‏چکصکف‏ض‏یچ‏اار تلاش کرده است که هرگونه احقاق حق، رسیدگى قضایى و مجازپچارچوب قانون تعریف و تبیین نماید و اهتمام قانون اساسى و اجراى صحیح و کامل آن در کشور، موجب تامین امنیت فردى و امنیت قضایى مى‏شود.
صراحت قانونگذار در مورد حقوق متهمان و مجرمان، در اصل ۳۹ بیشتر است: «هتک حرمت و حیثیت کسى که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانى یا تبعید شده، به هر صورت که باشد، ممنوع و موجب مجازات است». در موارد دیگرى نیز قانونگذار مصونیت‏هایى را براى حفظ و تامین «امنیت فردى و اجتماعى» افراد برشمرده است که در جاى خود قابل بحث و بررسى است.
همزاد«امنیت فردى» که یکى از حقوق مسلم و اساسى شهروندان است «امنیت قضایى» است که به نوعى مکمل و ملازم امنیت فردى به شمار مى‏آید. امنیت فردى حقى است که رعایت آن بر تمام شهروندان و دستگاه حاکم لازم دانسته شده است و زیرپا گذاشتن آن تخلف از قانون به حساب مى‏آید و مجرمان مطابق قانون مجازات مى‏شوند. اما «امنیت قضایى» مفهومى است که بیشتر متوجه «نهاد و دستگاه قضایى» است و مولفه‏هاى امنیت قضایى در مواجهه با ساختار، وظائف و عملکرد دستگاه قضایى به دست مى‏آیند؛ از این رو «امنیت قضایى» یکى از حقوق شهروندان بر دولت و دستگاه حکومت تلقى مى‏شود که در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، این وظیفه به «نهاد قضائیه» محول شده است.

امنیت قضایى و قوه قضائیه
قانون اساسى در اصل سوم (بند ۱۴) دولت (به معناى کلیت آن به عنوان هیات حاکمه) را موظف نموده است، براى نیل به اهداف عالى خود که در اصل دوم به تشریع بیان کرده است، همه امکانات خود را براى «تامین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد، و ایجاد امنیت قضایى عادلانه براى همه و تساوى عموم در برابر قانون» به کارگیرد؛ از این رو، در اصل ۱۵۶، تشکیل قوه قضائیه را این‏گونه تبیین و مقرر نموده است:
«قوه قضائیه قوه‏اى است مستقل که پشتیبان حقوق فردى و اجتماعى و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده‏دار وظایف زیر است:
۱. رسیدگى و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوى و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین مى‏کند.
۲. احیاى حقوق عامه و گسترش عدل و آزادى‏هاى مشروع.
۳. نظارت بر حسن اجراى قوانین.
۴. کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجراى حدود و مقررات مدون جزایى اسلام.
۵. اقدام مناسب براى پیشگیرى از وقوع جرم و اصلاح مجرمین».
به طور کلى تحقق عدالت در هر جامعه، منوط به تحقق دو امر لازم و حتمى است:
الف. حق دادخواهى؛ یعنى کسى که مورد ظلم واقع مى‏شود، حق و توان دادخواهى و مراجعه به مراجع صلاحیت‏دار را داشته باشد تا با استمداد از آنها بتواند حقوق از دست رفته خود را بازپس گرفته و متجاوزین و ظالمین به حقوق دیگران نیز به سزاى اعمال خود برسند.
ب. آزادى دفاع؛ براى جلوگیرى از اعمال نفوذ احتمالى در مراحل دادرسى یا تبیین واضح و روشن حقوق از دست رفته متظلم و رعایت انصاف و عدالت، به همه کسانى که علیه آنان دعوایى اقامه و طرح مى‏شود، این حق و اجازه داده مى‏شود که بتوانند آزادانه از خود دفاع کنند و حتى چنانچه کسى شخصا قادر به دفاع از خود نباشد، وکیل مورد نظر را انتخاب نماید و مهم‏تر اینکه به موجب اصل ۱۶۶ و ۱۷۶، قضات مکلف هستند، اولاً براساس قوانین مدونه، به کلیه دعاوى رسیدگى نموده و حق امتناع از حل و فصل خصومت و دعاوى را ندارند، ثانیا باید احکام دادگاه‏ها مستدل و مستند به مواد قانونى و اصولى باشد که براساس آن حکم صادر مى‏کنند.(۵)
قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران براى تضمین «امنیت قضایى» شهروندان و افراد جامعه، اصولى را تدوین نموده است که در قالب رعایت آنها توسط دستگاه قضایى، حفظ و حمایت از حقوق افراد تحقق‏پذیرد؛ اصولى چون اصل برائت، اصل قانونى بودن جرم و مجازات و حکم به اجراى مجازات از طریق مراجع قانونى، اصل علنى بودن محاکمات، مگر در شرایط خاص و اصل عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى و....
در تضمین «امنیت قضایى» شهروندان نقش موثرى دارند؛ در همین راستا نهاد قضایى به عنوان دستگاه اجراى عدالت، باید اصولى و مواد قانونى‏اى که در حمایت و حفاظت از حقوق شهروندان است را به کارگیرد تا اینکه «امنیت قضایى» در بعد اجراى قانون و نظارت بر آن، به شکل صحیح تحقق یابد.
در کنار تدوین قوانین و اجراى صحیح آن در قوه قضائیه، براى تضمین «امنیت قضایى»، «استقلال دستگاه قضایى» نیز یکى از پیش‏شرط‏هاى مهم تحقق آن است، زیرا در صورتى که دستگاه قضایى از ابعاد مختلف، استقلال لازم را نداشته باشد، نمى‏تواند رسالت‏هاى محوله در قانون اساسى را به نحو کامل اجرا کند؛ از این رو نباید انتظار داشت که «امنیت قضایى» براى شهروندان جامعه تضمین شده است.

سخن آخر؛ امنیت یا احساس امنیت قضایى؟
در مقوله «آزادى» و «احساس آزادى»، سخن‏هاى زیادى گفته شده است. ممکن است در جامعه‏اى، آزادى به معناى واقعى آن وجود نداشته باشد، ولى شهروندان آن جامعه «احساس آزادى» داشته باشند و خود اعتراف کنند که در یک جامعه آزاد زندگى مى‏نمایند و برعکس، ممکن است در جامعه‏اى آزادى به معناى واقعى تحقق یافته باشد و همه ابزارهاى قانونى براى تحقق آزادى وجود داشته باشد، ولى در اثر تبلیغات یا عوامل خارجى، «احساس آزادى» وجود نداشته باشد و شهروندان احساس کنند که در یک محیط بسته و خفقان زندگى مى‏کنند.
همین مسئله درباره «امنیت» و «احساس امنیت» نیز صادق است. «احساس امنیت» بیش از هر چیز یک ادراک و اطمینان مربوط به روانشناسى اجتماعى است. شهروندان با مشاهده موارد و جزئیات برخورد دستگاه قضایى با بى‏قانونى و ناهنجارى‏هاى عمومى، به این ادراک و اطمینان دست مى‏یابند که این دستگاه حامى و پشتیبان حقوق مردم است؛ از این رو، به اطمینان و ادراکى دست مى‏یابند که مى‏توان آن را «احساس امنیت» نامید؛ گرچه پیش‏نیاز «احساس امنیت» تحقق «امنیت» است، ولى لزوما «تحقق امنیت» احساس امنیت را به دنبال نمى‏آورد؛ نحوه انعکاس و بازتاب قضایاى حقوقى در کشور، نقش عوامل بیرون از دستگاه قضایى و... تعیین «امنیت و احساس امنیت» را با دشوارى مواجه مى‏سازد.
در هر حال، تدوین و اجراى صحیح قانون اساسى به عنوان منشور ملى، و نظارت بر اجراى آن در دستگاه قضایى، مى‏تواند در تحقق «امنیت قضایى» نقش اساسى داشته باشد و در سایه آن، شهروندان به یکى از حقوق اساسى و مشروع خود در قانون اساسى نایل مى‏آیند.
پى‏نوشت‏ها:
۱. بحارالانوار، جلد ۸۱، صفحه ۱۷۲.
۲. حقوق اساسى و ساختار حکومت جمهورى اسلامى ایران، قاسم شعبان، تهران: انتشارات اطلاعات، ۱۳۸۱، ص ۱۱۹.
۳. امنیت قضایى و آسیب‏شناسى آن در ایران، سیاوش پرواز، مجله وکالت، شماره ۹، ص ۶.
۴. مجموعه قوانین اساسى ـ مدنى، تدوین و گردآورى مجتبى اشرفى، تهران: کتابخانه گنج و دانش، ۱۳۷۶.
۵. حقوق اساسى و...، همان، ص ۱۲۱

عدالت اجتماعی و تعدد زوجات

آیت‌الله موسوی بجنوردی

                                     

گفت‌وگو با آیت‌الله موسوی بجنوردی ؛ عدالت اجتماعی و تعدد زوجات - پروین بختیارنژاد

از دیر زمان فقهای اسلام با احراز شرایط لازم به جواز چند همسری فتوا داده، ولیکن نظر برخی از فقهای شیعه و سنتی در دوره معاصر مغایر با آن است. از فقهای اهل سنت <شیخ محمد عبده> چنین فتوایی داشت، از فقهای فعلی شیعه آیت ا... سید محمد موسوی بجنوردی نیز آن را خلاف عدالت اجتماعی در شرایط فعلی می‌داند. در خصوص این نظر گفت‌وگویی با آیت ا... سیدمحمدموسوی بجنوردی انجام شده که آن را می‌خوانید.


جناب موسوی بجنوردی شما در روزهای اخیر مطرح کرده‌اید که چند همسری با عدالت اجتماعی در تناقض است. لطفا در این خصوص توضیح بیشتری را مطرح نمایید؟


همه احکام و قوانین اسلام براساس عدالت اجتماعی و اخلاق استوار است و به تعبیر دیگر عدالت در سلسله علل احکام قرار دارد. یعنی هر حکمی که در اسلام وجود دارد در راستای عدالت است و اگر حکمی برخلاف عدالت اجتماعی باشد، ما به جرات می‌گوییم آن حکم، حکم اسلام نیست.


به جهت آنکه ذات باریتعالی که قانونگذار است، ما او را در قانونگذاری عادل می‌دانیم حال که او را عادل می‌دانیم، ذات باریتعالی چیزی را جایز و واجب می‌داند که در جامعه عقلا نیکو پنداشته شود و چیزی را حرام می‌داند که در جامعه عقلا نیکو پنداشته نشود.


اگر امر ناپسند پنداشته شود، قطعا باریتعالی آن را جایز نمی‌داند. اگر چیزی ناپسند پنداشته شود، شریعت آن را جایز نمی‌شمارد.


احکام ما باید رنگ عدالت و اخلاق به خود گیرد. این یک اصل مسلم است. اگر ملاحظه کنید در قرآن ذات باریتعالی خطاب به کسانی که سرپرستی اموال یتیمان را به عهده دارند، می‌گوید: نکند اموال آنان با امول شما مخلوط شود که گناه بزرگی است. سپس می‌فرماید اگر خوف داشته باشید که قسط و عدل را بر حفظ اموال یتیمان جاری کنید، نمی‌توانید دو تا یا سه تا یا چهارتا همسر بگیرید دوباره می‌فرماید: <اگر خوف داشته باشید که نتوانید عدالت را بین آنان برقرار کنید، اگر دومی را بگیرید، عقد دومی باطل است.>


آیا باطل بودن عقد زن دوم، در قرآن تصریح شده؟


زمانی که می‌گوید: <اگر از برقراری عدالت خوف داشتید، منظورش این است که عقد دومی باطل است، نه اینکه حرام است.


ذات باریتعالی چند همسری را به برخی از مردان تفویض کرده آن هم با ذکر شرایطی جایز دانسته است. یکی از آن شرایط به احتمال قوی سرپرستی اموال یتیمان است. کسانی که سرپرستی اموال یتیمان را می‌کنند، چنین اجازه‌ای دارند. مساله دوم این است که اگر از برقراری عدالت خوف داشتید، بیشتر از یکی نمی‌توانید داشته باشید، که لازمه‌اش این است که اگر دومی را گرفتید، عقدش باطل است.


امروز در جامعه ما براساس فتوای حضرت امام رحمت‌ا...علیه، عنصر زمان و مکان در اجتهاد دخالت می‌کند. اگر ابعاد مختلف این موضوع را در نظر بگیریم، مساله تعدد زوجات برای اغلب زنان منجر به بی‌عدالتی و بی‌اخلاقی می‌شود. صریحا بگویم باعث نقض اخلاق و نقض عدالت می‌شود.


همانطور که قبلا گفتم، زمانی که عدالت و اخلاق در سلسله علل احکام است در صورتی می‌توانید چند همسر داشته باشید که در راستای عدالت اجتماعی و اخلاق باشد. اما اگر شرایط روزگار به گونه‌ای است که این امر در راستای عدالت و اخلاق نیست، اگر به اینجا رسیدید، تعدد همسر جایز نیست و اجرای عدالت اجتماعی با تک همسری تحقق می‌پذیرد، مگر در شرایطی که همسر بیمار باشد یا بچه‌دار نمی‌شود، جامعه عقلا در این صورت، این عمل را ناپسند نمی‌داند.


زمانی که بی‌دلیل مردی چنین اقدامی کند، جامعه عقلا آن را نمی‌پسندد و جایز نمی‌داند.


براساس چه روش فقهی شما به این نتیجه رسیده‌اید؟


اگر مردی صرفا برای شهوت‌رانی و حرمسرا درست کردن اقدام به این کار کند، این عمل قابل قبول عقلا نیست. چنانکه می‌بینیم با ازدواج‌های متعدد مردان، خانواده‌ها از هم پاشیده می‌شود، این امر قابل قبول برای خانم‌ها و فرزندانش نیست و این کار مشکلات متعددی برای جامعه و آن خانواده به‌وجود می‌آورد، آن هم به دلیل تنوع طلبی و شهوت‌رانی.


در جامعه غرب هم همینطور است. جامعه غرب هم چند همسری را قبول نمی‌کند. زمانی که عدالت را در سلسله علل احکام می‌دانیم. اگر حکمی و قانونی براساس عوامل خارجی براساس عنصر زمان و مکان خلاف عدالت بود، خلاف اخلاق بود. نمی‌توان بپذیریم که این حکم اسلام است.


از آن جایی که تاکید اسلام برحفظ خانواده است. این تعدد زوجات مغایر با حفظ کیان خانواده است. نباید اجازه داد که کیان خانواده به این دلایل به هم بخورد.


آیا شما با اعتقاد بر حکم منسوخ برخی احکام به این نتیجه رسیدید؟


خیر، فسخ نیست. موضوع عوض می‌شود، آیه جایش است و حکم هم وجود دارد. شرایط زمان و مکان و موضوع را عوض می‌کند. به طور مثال تا همین چند سال پیش، علما شطرنج را حرام می‌دانستند. زیرا بازی شطرنج منحصرا در بین قمارباز‌ها مرسوم بود. ولی الان شطرنج مختص به قماربازها نیست و یک ورزش فکری است.


فسخ احکام در دست خدا است. حتی پیامبر هم نمی‌تواند احکام را فسخ کند. فاسخ احکام و آیات فقط خدا است.


آیا منظور شما این است که این احکام وجه تاریخی پیدا کرده و در زمان گذشته موضوعیت داشتند و حالا خیر؟


بله موضوع و شرایط عوض شده، احکام اسلام با وجود قضیه حقیقی اجرا می‌شود. مثلا می‌گوییم اگر اینطور بوده این حکم هست. قضیه شرطی است و اگر آن شرایط نبود، آن حکم هم نیست. بنابراین احکام فسخ نمی‌شوند، موضوعات و شرایط هست که عوض می‌شوند و به تبدل موضوع، حکم هم عوض می‌شود. امام هم همین را می‌فرمودند. عنصر زمان و مکان دخالت در اجتهاد می‌کند و براساس تبدل شرایط و موضوعات و ملاک‌ها، حکم نیز عوض می‌شود.

انتهای خبر // روزنا - وب سایت اطلاع رسانی اعتماد ملی//www.roozna.com

حق طلاق در قوانین مدنی ایران

زهرا غلامی مقدم – وکیل دادگستری

                                      

حق طلاق حق طلاق در قوانین مدنی ایران

توازن نا متناسب

یکی از جنجال برانگیز ترین قوانین در تمام نقاط دنیا قوانین مربوط به خانواده و روابط زوجین است . امروزه در اکثر کشور های پیشرفته با توجه به تحولات فرهنگی ، اجتماعی و اقتصادی تمایل قانونگذار به سمت تعادلی با اعمال تبعیض مثبت به نفع زنان و کودکان به جهت شرایط خاص این گروه شکل گرفته است در کشور ما از زمان تدوین قانون مدنی ریشه اصلی روابط زوجین و نیز ابوین با فرزندان کاملاً منطبق بر فقه شیعی بوده به نحوی که عباراتی از قانون دقیقاً ترجمه متون فقهی است که این امر به رغم تحولات اجتماعی از سال ۱۳۰۴ تا کنون اصلاح زیادی نگردیده است . در قانون مزبور تعادل میان زوجین کاملاً متاثر از شرعی است که حقوق و تکالیف دارای موازنه یی با یکدیگر هستند . یکی از حقوق مسلم زوجه مستند به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مهریه است که حقی است که به محض عقد به زن تعلق گرفته و مطالبه آن بنا به تمایل زوجه جهت تعیین زمان وصول است که در اصطلاح حقوق عند المطالبه نامیده شده است . در سالهای اخیر به دلیل تحولات اجتماعی که ریشه در اعمال سیاست های فرهنگی ، اجتماعی و اقتصادی در سطح خرد و کلان دارد و نیز رشد آمار طلاق به ویژه در شهرهای بزرگ ( که این امر با توجه به وضعیت سایر کشورهای جهان نیز چندان عجیب به نظر نمی رسد ). عده یی در پی بر هم زدن این تعادل قانونی بدون در نظر گرفتن آثار و تبعات سو عدم موازنه حقوق و تکالیف هستند و ظاهراً با این استدلال که مهریه سنگین یا خارج از توان مردان است نسبت به اعمال محدودیت های هر چه بیشتر جهت وصول مهریه توسط زوجه اقدام می کنند ، حال آنکه : اولاً از نظر شرعی تعیین میزان مهریه کاملاً تابع نظر زوجین و بستگی به وضعیت زوجه داشته و تعیین حداقل یا حداکثر برای آن بر خلاف شرع و قانون است . ثانیاً در شرع اسلام در مقابل مهریه حقوقی برای زوج ( مرد ) لحاظ گردیده است که با ایجاد محدودیت جهت وصول مهریه زوجه این حقوق بدون تغییر مانده و بدون شک تغییر کفه ترازو به نفع یکی از زوجین می تواند زمینه سواستفاده از آن را مهیا کند که در سطحی کلان جامعه را دچار اختلال ومشکلات عدیده اجتماعی و رشد آمار جرائم ( همسرکشی ، فراراز منزل ، فحشاو...) خواهد کرد . ثالثاً به زغم آنکه آمار پرونده های خانواده در مراجع قضایی حکایت از آن دارد که در بیشتر موارد مشکلات به دلیل تخلف مردان از انجام تکالیف قانونی خود ( از جمله موارد ترک انفاق ، سومعاشرت با زوجه ، اعتیاد ، تعدد زوجات و... ) دارد که با توجه با عدم وجود حق طلاق برای زنان ایشان را جهت رهایی از این علقه دچار مشکلات فراوانی می نماید جای تعجب دارد که عده یی از مجرایی غیر از قانونگذاری از طریق مجلس شورای اسلامی که تنها نهاد قانون جهت وضع قانون میباشد به دلیل کنترل موثر و بجای شورای نگهبان جهت تطبیق با قوانین و شرع از طرفی از جمله صدور آیین نامه یا بخشنامه اداری نسبت به پیچیده تر کردن این معضل اقدام می نمایند که از آن جمله بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور را می توان اشاره کرد که سعی کرده « عندالاستطاعه » را جایگزین عند المطالبه نماید که این در شرایطی است که بیشتر پرونده های خانوادگی حاکی از بی سرپرستی با بدسرپرستی زوجه و فرزندان ، اعسار و بی پناهی ایشان به ویژه از لحاظ اقتصادی دارد که با عنایت به اینکه هیچ نهاد یا ارگان دولتی یا غیر دولتی جهت اعمال حمایت موثر در این موقعیت وجود نداشته و اغلب افراد خود مجبور به حل تمام مشکلات می باشند سعی در ایجاد تمرکز اقتصادی به نفع مردان و ایجاد محدودیت های روز به روز برای زنان و کودکان ( با توجه به نرخ نازلی که معمولاً محاکم برای نفقه بر زندان مقرر می نمایند ) کل جامعه را به تنش می کشاند . مضافاً آنکه در صد بالایی از زنانی که مبادرت به مطالبه مهریه خود می کنند سعی در استفاده از این ابزار قانونی ( به عنوان تنها ابزار موثر ) در ایجاد فشار بر زوج جهت توافق به جدایی دارند ( به دلیل آنکه موارد قانونی که زنان قادر به اخذ طلاق باشند بسیار محدود بوده و عمدتاً تنها در شرایط بسیار حاد و غیر قابل تحمل در نظر گرفته شده که اثبات آن هم در محاکم بسیار سخت و گاهی غیر ممکن می باشد ) و یا عده یی از ایشان با فوت شوهر و با عنایت به سهم الارث اندک زوجه و وجود فرزندان صغیر و عدم حمایت خانوده شوهر سعی می کنند از طریق وصول مهریه قسمت بیشتری از دارایی زوج را در خانوده جهت نگهداری و هزینه فرزندان حفظ نماید و نیز با توجه به آنکه اگر به آمار پرونده های طلاق در ایران توجه شود حاکی از آن است که موارد وصول کل مهریه با صدور حکم طلاق بسیار اندک است و بسیاری موارد با بذل قسمت قابل توجهی از مهریه در مقابل طلاق یا اخذ حضانت فزندان اقدام شده است و تعداد انگشت شمار و خاصی از زنان از مهریه سو استفاده می کنند . اما ظاهراً همین موارد اندک مورد بهانه قرار گرفته و با ایجاد حواشی غیر واقع و بزگنمایی مسائل سعی دارند وصول مهریه را امری مذموم تلقی و چنانچه مردی از این تکلیف قانونی خود شانه خالی نمود او را فردی محترم که دینی سنگین و بیهوده را به دوش دارد فضا را متشنج کنند . بسیاری از قوانین دیگر ما دارای اشکالات عمده یی هستند که موجب زندانی شدن افراد می گردند ( نرخ بالای دیه و عدم قبول تقسیط آن توسط بسیاری از محاکم و... ) اما گویی مهریه تنها مشکل فعلی نظام قضایی کشور است که بانوان را در کمال برخورداری از حقوق و وضعیت مناسب اقتصادی و اجتماعی قرار دارند باید تا حدودی محدود نمود تا موازنه یی برقرار باشد ! این در حالی است که چنانچه میزان مهریه پایین و وصول آن برای زوجه مشکل باشد ( عند الاستطاعه یعنی در صورت داشتن استطاعت مالی ) گاهی امکان جدایی را برای زوجه غیر ممکن می سازد و حتی این امر موجب می شود تا برخی از انواع طلاق ( از جمله طلاق خلع ) با مشکلاتی مواجه گردد چنانچه زوج دین را موجل ( مدت دار ) دانسته و بر ذمه خود نداند لزومی به توافق جهت طلاق نیز ندانسته و سعی بر آن می نمایند تا بلاتکلیف گذاشتن زوجه و یا ایذای او عرصه را بر خانواده مشکل تر سازد . این در حالی است که مشکلات زنان منحصر به ایشان نبوده و امروز وارد حوزه عمومی جامعه شده است و در سطحی کلان موجب بر هم خوردن نظم و امنیت جامعه و افزایش جرائم خانوادگی می شود . از سویی موجل کردن دین بدون تعیین زمان مشخص امری خلاف اصول مسلم حقوقی بوده و عندالاستطاعه کردن زمان پرداخت دین مانند آن است که فردی بابت پرداخت دین خود چکی را صادر کرده و در قسمت تاریخ پرداخت قید شود « عند الاستطاعه » که این امر صراحتاً نشان دهنده آن است که طرفین احتمالاً قصد واقعی پرداخت و دریافت ان را ندارد . با توجه به قوانین خاص اعسار عملاً عندالاستطاعه کردن دین مسلمی مانند مهریه به معنای هرگز دریافت نکردن آن می باشد ، زیرا در حالی که مهریه عندالامطالبه است چنانچه زوجه از طریق دادگاه یا اداره ثبت نسبت به مطالبه آن اقدام نماید زوج به انواع لطایف الحیل سعی در معسر نشان دادن خود می نماید ( حتی گاهی به سرعت تمام اموال خود را به نام بستگان یا دوستان خود نموده است .) همانگونه که بیان شد در دین اسلام حقوق و تکالیف زوجین تابع توازنی شرعی می باشد چنانچه در مقابل تکلیف تمکین برای زن ، حق نفقه مقرر گردیده و چنانچه مردی از پرداخت نفقه امتناع ورزد زن نیز تکلیفی به تمکین ندارد ودر خصوص مهریه نیز این تکلیف مرد در مقابل حق طلاق برای وی است بدان معنا که از آنجایی که مرد به زن مبلغی به عنوان مهریه می پردازد و زن دریافت کننده وجه است لذا بر هم زدن این علقه نیز باید با حفظ حقوق شخصی پرداخت کننده باشد بدین نحو است که در شرایط کلی مرد وجهی ( مهریه ) به زن پرداخته که تا زمانی که تکلیف آن وجه روشتن نشود زن قادر به اخذ حکم طلاق نمی باشد ، گاهی مرد قسمتی از آن مبلغ را به زن پرداخته و از سر رضایت خود زوجه را مطلقه می نماید و یا گاهی زن با پرداخت مبلغی( کمتر یا بیشتر از مهریه ) به نام طلاق خلع باتوافق زوج خود را مطلقه می سازد . بنابراین چنانچه مردان از تکلیف پرداخت مهریه معاف گردند در مقابل باید حق طلاق ( برای یک طرف ) نیز ساقط گردد که با این روند نظام اجتماعی آسیب پذیرتر خواهد شد . چنانچه مقرر گردیده که توازن شرع اسلام میان زوجین حاکم شود شرایط نباید به گونه یی گردد که یکی از طرفین از تکالیف خود شانه خالی نماید زیرا حقوق و تکالیف لازم و ملزم یکدیگرند . اینکه در مقابل این گونه بخشنامه ها گفته می شود حق طلاق برای زنان لحاظ گردد جای بسی تعجب است که عده یی با این استنباط که حق طلاق ویژه مردان است از پاسخ واضح و شفاف شانه خالی می نمایند حال آنکه مطابق قانون افراد می توانند در امور مختلفی از جمله در بحث طلاق با اعطای وکالت تام و بلاغزل به زوجه او را نیز از این حق مسلم و ابتدایی بشری بهره مند سازند . نرخ بالای مهریه در شرایط فعلی به گمان نگارنده صرفاً به دلیل چشم و هم چشمی یا مسادل ظاهری نیست که برخی سعی در بزرگنمایی آن می کنند بلکه علت اصلی این امر استفاده از این ابزار به عنوان تنها موثر برای بهره مندی از پاره یی حقوق است که زنان از آن اگر نگوییم محروم لااقل در اعمال آن محدودند و این عکس العمل طبیعی جامعه به قوانینی است که بسیار کند تر از فضای جامعه یی که در آن این قوانین اجرا می گردند ، تغییر می نماید حال آنکه قوانین باید برای ضابطه مند نمودن روابط افراد به نحوی که کل جامعه با اجرای کامل آن مشکلات عدیده نشود ، رفع و اعمال گردد .

بی شک حفظ کانون خانواده با محدودیت حقوق اجتماعی زنان و نیز کم رنگ نمودن نقش اجتماعی فرهنگی و اقتصادی ایشان میسر نبوده و تجربه جامعه کنونی حاکی از آن است که نظام خانواده در صورتی که تمام افراد خانواده ( اعم از زن ، مرد و کودک ) دارای حقوق و تکالیف مشخص و متعادل هستند دارای احساس شادی رفاه و دارای سلامت خواهند بود .

ربا در حقوق جزای ایران

سید مهدی حجتی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه

                                        مقدمهربا مقدمه

اعم از آنکه داده یا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعی دارای آثار سوئی بر روابط اقتصادی و تجاری است و باعث ایجاد اخلال در روابط مالی افراد یک جامعه سالم می گردد، بدین ترتیب ضروری است جهت سالم سازی فضای اقتصادی جامعه اخذ یا پرداخت هر گونه ربا یا انجام معاملات ربوی ممنوع باشد.
برمبنای همین رویکرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی در مقام جرم انگاری ربا و معاملات ربوی برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردند.
تبصره ۱- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصادیق اموال مجهول المالک بوده و در اختیار ولی فقیه قرار خواهد گرفت.
تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذکور در این ماده معاف خواهد شد.
تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذکور بین پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات این ماده نخواهد بود.
بدین ترتیب ملاحظه می گردد که ربا حسب قوانین کیفری ایران علاوه بر ممنوعیت شرعی دارای وصف جزای نیز می باشد که ذیلاً به بررسی آن پرداخته می شود.
۱- تعریف ربا و انواع آن
هر چند مقنن در ماده ۵۹۵ تعریف از بزه ربا بعمل نیاورده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده است؛ اما بند ۱ ماده ۱ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی (مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳) در تعریف ربا و انواع آن مقرر داشته است:
«ربا بر دو نوع است:
الف – ربای قرضی و آن بهره ای است که طبق شرط یا بنا بر روال، مقرض از مقترض دریافت نماید.
ب – ربای معاملی و آن زیاده ای است که یکی از طرفین معامله زائد بر عوض یا معوض از طرف دیگر دریافت کند به شرطی که عوضین، مکیل یا موزون و عرفاً یا شرعاً از جنس واحد باشند.»
با توجه به تعریف مذکور و انواع آن به نظر می رسد که ربای موضوع ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی نیز اعم از ربای قرضی یا معاملی است چرا که در صدر ماده مذکور، هم به ربای جنسی در معاملات اشاره شده و هم به ربای قرضی از طریق اخذ مبلغی مازاد بر مبلغ پرداختی از طریق اشاره شده است.
۲- عنصر مادی بزه ربا
مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا حاکی است که عنصر ماده بزه ربا ممکن است به سه طریق محقق گردد: ۱- پرداخت ربا ۲- دریافت ربا ۳- وساطت یا معاونت در عملیات ربوی.
از میان عناصر مادی مذکور، دریافت و پرداخت ربا دارای اجزائی است که عبارتند از: ۱- توافق یا تراضی طرفین ۲- شرط مازاد ۳- قبض و اقباض مازاد.
بدین ترتیب چنانچه توافق طرفین فاقد یکی از اجزاء مذکور در فوق باشد، عمل ارتکابی از عنوان ربا خارج و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ نخواهد بود.
۱-۲- توافق یا تراضی طرفین
این جزء از اجزاء عنصر مادی بزه ربا بدین معناست که برای تحقق این جرم ضروری است که طرفین در خصوص پرداخت و دریافت زیادتی با یکدیگر توافق و تراضی نمایند؛ به عبارت دیگر عملیات انجام شده زمانی عنوان ربوی به خود می گیرد که طرفین قرارداد، نسبت به موضوع مورد نظر بصورت صریح یا ضمنی توافق کرده باشند از این رو چنانچه در خاتمه قرارداد مقترض به گونه ای غیر الزامی، مبلغ یا مقداری زائد بر قرض به مقرض پرداخت نماید، چنین عملی تحت عنوان ربا قابل تعقیب و مجازات نبوده و فاقد وصف جزایی خواهد بود.
۲-۲- شرط مازاد (اضافه)
از دیگر اجزاء عنصر مادی بزه ربا شرط پرداخت و اخذ مازاد بصورت مالی است؛ از این رو چنانچه در ضمن توافق یا قراردادی شرط شود که مقترض علاوه بر پرداخت مبلغ مورد قرض، دختر خویش را نیز به عقد نکاح مقرض درآورد، با توجه به غیر مالی بودن توافق، عمل ارتکابی طرفین ربا محسوب نشده و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا نخواهد بود.
همچنین آنچه در ربای جنسی یا معاملات ربوی شرط می شود باید با جنس موضوع معامله ربوی همجنس، مکیل و موزون باشد.
با این حال به نظر برخی از حقوقدانان، چیزی که از جنس ربوی می سازند در محاسبه دو جنس در حکم اصل آن است. از این رو، آرد گندم مانند گندم بوده و معاوضه گندم و آرد گندم معاوضه دو همجنس است.
۳-۲- قبض و اقباض مازاد (اضافه)
مستفاد از مقررات ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی و کلمات فقها آن است که صرف توافق یا انجام معامله ربوی، بدون قبض و اقباض عرضین را نمی توان از مصادیق ربا دانست. بلکه با عنایت به مقید به نتیجه بودن جرم موضوع ماده ۵۹۵، بزه ربا زمانی محقق می گردد که مقترض یا طرف معامله، مازاد موضوع قرض یا معامله را به مقرض یا طرف مقابل پرداخت و به قبض او دهد.
اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۱۴۰/۷ – ۱۱/۱/۱۳۸۲ اشعار داشته: «مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا مخصوص مواردی است که اگر معامله جنسی مکیل یا موزون با شرط اضافه همان جنس و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت شود و یا در قرضی بدهکار بیشتر از آنچه قرض کرده است ملزم به پرداخت گردد. به عبارت دیگر نتیجه حاصله از جرم ملاک است؛ بنابراین صرف توافق به اینکه شخصی وجهی را در قبال اخذ وجه اضافی به دیگری بدهد جرم و مشمول آن ماده محسوب نمی شود.»
لذا باید توجه داشت آنچه که قبض و اقباض آن باعث تحقق جرم ربا می گردد، اضافه ای است که در معامله ربوی شرط شده است؛ اضافه ای است که در معامله ربوی شرط شده است؛ از این رو تا زمانی که این اضافه توسط رباگیرنده قبض نشود بزه ربا نیز محقق نخواهد شد؛ بعنوان مثال در ربای قرضی که به اقساط پرداخت می شود و معلوم نیست که کدامیک از اقساط بابت اصل و کدام بابت بهره است، عملیات ربوی با پرداخت تمام اقساط یا لااقل بخشی از اقساط مازاد به اصل وام محقق خواهد شد.
اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۴۱۸۸/۷ – ۲۱/۵/۱۳۸۲ اشعار داشته : «با توجه به تعریف ربا در فقه و قانون تا زمانی که وجه اضافی دریافت نشود ربا محقق نمی گردد.»
همچنین باید توجه داشت که صرف دریافت سند پرداخت وجه مازاد مانند چک یا سفته یا حواله یا تسلیم مال مازاد بدون اخذ مبلغ یا مال موضوع آن را نمی توان ربا دانست، زیرا تا زمانی که وجه موضوع چک یا سفته و یا مال موضوع حواله اخذ نشده، مال یا وجهی اضافه دریافت نگردیده تا مبلغ پرداختی مازاد را ربا محسوب نمائیم و عمل مرتکب در چنین مواردی حداکثر شروع به جرم ربا محسوب می گردد که مع الوصف بواسطه فقدان نص قانونی در خصوص شروع به جرم ربا، نمی توان این میزان از عمل مرتکب را جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.
۳- موضوع جرم
موضوع جرم ربا، مال متعلق به غیر (ربادهنده) است که بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوی مصداق پیدا می کند.
نکته قابل توجه در این خصوص آن است که در ربای معاملی، الزاماً مال باید متعلق به یکی از طرفین معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثی بوده یا به نفع شخص ثالثی که از نظر منافع یا طرفین معامله بیگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از این رو چنانچه کسی وجوه متعلق به غیر را با شرط دریافت اضافه به دیگری قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتی در صورتی که مالک وجوه، بعداً چنین عقدی را تنفیذ نماید، جرم ربا نسبت به او نیز بواسطه عدم تقارن عنصر مادی و معنوی جرم محقق نخواهد شد.
بعلاوه در صورتیکه ربادهنده، از اموالی که با دیگران به نحوه اشاعه شریک است قرض ربوی دریافت کند ربا مصداق پیدا نخواهد کرد، چرا که شخص نمی تواند به خودش ربا دهد و از طرفی جزء جزء مال مشاع متعلق به کلیه شرکاء نیز می باشد.
۴- مرتکب جرم
با توجه به عبارت «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر» در صدر ماده ۵۹۵ ق.م.ا باید گفت که از نظر جزایی و قواعد حاکم بر تفسیر قوانین جزائی عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقیقی داشته و لذا معاملات ربوی میان اشخاص حقوقی فاقد خصیصخ مجرمانه تلقی می گردد؛ مع الوصف چنانچه عملیات ربوی میان شخص حقیقی و شخص حقوقی منعقد شده باشد، مسئولیت کیفری صرفاً متوجه شخص حقیقی است.
۵- علل موجهه جرم
با عنایت به مفاد تبصره ۲ و ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا که بیانگر اعمال علل موجهه جرم در بزه ربا می باشد، می توان این علل را عبارت از : ۱- اجازه یا حکم قانون و ۲- اضطرار دانست.
۱-۵- اجازه یا حکم قانون: به موجب تبصره ۳ ماده مورد بحث، ربا – اعم از قرضی یا معامله – چنانچه بین پدر و فرزند یا زن و شوهر یا کافر و مسلمان منعقد شده باشد از شمول مقررات این ماده خارج است؛ که بدین واسطه با عنایت به عدم شمول سایر قوانین جزایی بر ارتکاب چنین عمل، باید عنوان داشت که مقنن با تبصره مذکور اجازه انجام معاملات ربوی را به اشخاص مذکور در تبصره ۳ این ماده داده است و به حکم قانون که یکی از علل موجهه جرم محسو می گردد. عمل ارتکابی فاقد وصف مجرمانه تلقی می گردد.
این چنین امری را باید مقتبس از فقه امامیه دانست چرا که از نظر فقهی، موارد صحت معاملات ربوی توسط فقها بیان گردیده که عبارتند از: ربای میان پدر و فرزند، زن و شوهر، کافر و مسلمان – به شرط آنکه مسلمان از غیرمسلمان ربا دریافت کند – لذا نه تنها انجام معاملات ربوی فوق مجرمانه محسوب نمی گردد بلکه از نظر حقوقی نیز این معاملات صحیح بوده و باطل و بلااثر محسوب نمی گردد.
در این زمینه شورای نگهبان در نظریه شماره ۹۳۴۸ مورخه ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ خود اشعار داشته: «دریافت بهره و خسارت تاخیر تادیه از دولتها و موسسات و شرکتها و اشخاص خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبه و وصول این گونه وجوه مغایر با قانون اساسی نیست و اصل چهل و سوم و چهل و نهم قانونی اساسی شامل این مورد نمی باشد.»
در خصوص اخذ یا پرداخت ربا بین زن و شوهر نیز باید به این نکته توجه داشت که اطلاق تبصره ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا عملیات ربوی میان زن و شوهری که در قید نکاح منقطع یکدیگر باشند را نیز دربرمیگیرد. با این حال چنین به نظر می رسد که با توجه به مبنای جرم نبودن معاملات ربوی میان زن و شوهر که «توارث آنها از یکدیگر» است، نتوان نکاح منقطع را مشمول مقررات این تبصره دانست، لیکن با توجه به اطلاق تبصره مرقوم و لزوم تفسیر به نفع متهم نمی توان این تفسیر را صحیح دانست.
همچنین عملیات یا معاملات ربوی در دوران عده طلاق رجعی با توجه به عدم انقطاع کامل رابطه زوجیت، فاقد وصف جزایی به نظر می رسد.
۲-۵- اضطرار: اگر چه مقنن در تبصره ۲ ماده مرقوم تنها ربادهنده را در مقام اضطرار معاف از تعقیب و مجازات شناخته، لیکن باید توجه داشت که چنانچه شرایط متشکله اضطرار در رباگیرنده نیز جمع باشد می توان با توجه به مقررات ماده ۵۵ ق.م.ا عمل رباگیرنده را نیز فاقد وصف جزایی دانست.
۱-۲-۵- شرایط تحقق اضطرار در جرم ربا:
در بزه ربا اضطرار در صورتی محقق خواهد شد که :
اولاً: خطر شدیدی موجود باشد، یعنی جان یا سلامتی ربادهنده یا یکی از افراد تحت تکلفش یا اموال و دارایی شان در معرض خطر و نابودی قرار گرفته باشد.
ثانیاً: ربادهنده عمداً مبادرت به ایجاد چنین وضعیتی نکرده باشد.
ثالثاً: توسل به عملیات ربوی تنها راه حل ممکن باشد.
رابعاً: ربادهنده به مقدار ضرورت اکتفاء کند یعنی به میزانی که بتواند از مهلکه و وضعیت غیر قابل تحمل نجات .
۶- واسطه معامله ربوی
واسطه معامله ربوی در واقع همان معاون جرم است که ارتکاب ربا را با وساطت خویش تسهیل می نماید، از این رو فعل واسطه نیز در صورتی جرم است که با توجه به تئوری استعاریه ای بودن بزه معاونت در حقوق ایران، معامله ربوی بعد از وساطت وی محقق شود و اضافه مشروط نیز بین طرفین جرم ربا رد و بدل گردد.
بر همین منوال چنانچه واسطه بین افرادی وساطت کند که معاملات ربوی توسط آنها جرم نیست، مانند مسلمان و کافر یا زن و شوهر، در این صورت نیز با توجه به اینکه شروط جرم بودن عمل معاون جرم بودن عمل مباشر است، عمل واسطه را نیز نمی توان جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.
۷- جزای نقدی
مقصود از «جزای نقدی معادل مال مورد ربا» در ماده ۵۹۵ ق.م.ا معادل میزان اضافی دریافتی است نه معادل کلی مالی که در معامله ربوی رد و بدل شده است، زیرا آنچه که بر آن «ربا» اطلاق میگردد زیادتی است که یکی از طرفین معامله ربوی به دیگری پرداخت می کند نه کل مالی که در معامله ربوی میان طرفین رد و بدل می شود.
۸- دادگاه صالح به رسیدگی
اگر چه بند ۶ ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل ۴۹ قانونی اساسی – که یکی از آنها ربا است – را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده، لیکن باید توجه داشت که صلاحیت دادگاه انقلاب در این خصوص محدود به تعیین تکلیف ثروتهای نامشروعی است که از طریق ربا و . . . تحصیل شده و از بابت رسیدگی به جنبه کیفری ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحیت ذاتی بوده و رسیدگی به این جرایم در دادسراها و دادگاههای عمومی بعمل خواهد آمد.
اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۷۱۴۱۵ – ۱۹/۲/۱۳۷۴ اشعار داشته: «آنچه در اصل ۴۹ قانون اساسی و مواد ۳، ۸، ۱۰ و ۱۲ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی و ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۷۳ مبنی بر صلاحیت دادگاه انقلاب آمده است مربوط به رسیدگی و ثبوت شرعی و ضبط ثروتهای نامشروع است و اساساً فاقد جنبه کیفری می باشد. رسیدگی «جرم ربا و صلاحیت دادگاه عمومی می باشد.»
همچنین در این زمینه می توان به بخشنامه شماره ۱۱۷۵۵۷ مورخه ۷/۵/۱۳۷۴ اشاره نمود.
در این بخشنامه آمده است : «در هشتمین جلسه مسئولان قضایی کشور که به ریاست حضرت آیت الله یزدی رئیس قوه قضائیه در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۴ تشکیل گردیده پیرامون بند ۶ ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در خصوص تشخیص و تفکیک صلاحیت و اختیارات محاکم عمومی و انقلاب در امور اصل ۴۹ قانون اساسی بحث و بررسی به عمل آمد و به شرح ذیل اظهار نظر شد:
شکایت افراد از ارتکاب ربا، غضب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و دیگر عناوین مذکور در اصل ۴۹ در محاکم عمومی دادگستری رسیدگی می شود ولی رسیدگی به سرمایه های نامشروع و استرداد ثروتهای ناشی از ارتکاب جرایم یاد شده به بیت المال در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد. مراتب بدین وسیله اعلام می شود.»

حقوق کودک

بهروز جوانمرد

                                        مقدمه
مقدمه

کودکان به عنوان پویا ترین طیف جامعه در زمینه ی یادگیری ارزشها و هنجارها به شمار می روند.بدین سان ، دوران کودکی و البته نوجوانی، بهترین و پربارترین دوران رشد و پرورش استعدادهای انسان در طول زندگی است. از همین رو نهادها و سازمانهای فرهنگی و اجتماعی اعم از داخلی و یا بینالمللی میتوانند با فراهم آوردن امکانات و فرصتهای مناسب برای کودکان و نوجوانان، زمینه رشد بهتر آنان را فراهم نمایند.

از همین رو در منشورها و مصوبههای نهادهای داخلی و سازمانهای بینالمللی به نکات مهمی در مورد رشد و پرورش کودکان اشاره شده است. نویسندگان در این نوشتار تلاش نموده اند تا چرایی احترام به حقوق کودکان و رعایت آن را با تاکید بر سند چشم انداز بیست ساله و اسناد بین المللی جستجو نمایند.

فصل اول : حمایت از حقوق کودک در اسناد بین المللی
به دنبال آنچه در اسناد حقوق بشر با تاکید بر حقوق کودک ذکر شده نظیر قرارداد ژنو (۱۹۵۹) ، اعلامیهی جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)، یثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی(۱۹۶۶)، به ویژه مواد ۲۳ و ۲۴ و ۴۰ میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی سازمان ملل متحد (۱۹۶۶) و اسناد دیگر تشکلهای بینالمللی ای که به نفع کودکان فعالیت میکنند ؛کودک به واسطه عدم بلوغ جسمی و روانی خود نیازمند حمایت ویژه حقوقی قبل و بعد از تولد است.

تاکید بر حفظ سلامت ، امنیت و ایمنی در تمامی اسناد این پیمان نامهها مورد لحاظ واقع شده است و اینکه هر کودکی حق زندگی دارد و ادامه حیات او باید از طرف حکومتهای امضاکننده به طور کامل تضمین شود و کودکان باید در برابر هرگونه سوءاستفاده حمایت شوند و همگی این موارد از مسئولیتهای حکومتهای امضاکننده این اسناد است.

حتی در ماده ۲۷ کنوانسیون حقوق کودک(۱۹۸۹) به استاندارد و سطح زندگی کودکان نیز اشاره شده است و در ماده ۳۰ آمده که :«کودکان باید در برابر هر گونه سوء استفاده جنسی حمایت شوند.»و یا در ماده ۳۶ اینطور آمده است :« حکومتها باید تضمین کنند که هیچ کودکی نباید تحت شکنجه قرار بگیرد و یا رفتار غیرانسانی و توهین آمیز با او شود.»

منشور سازمان ملل متحد(۱۹۴۵)، کشورها را ملزم به رعایت آزادی، عدالت، صلح جهانی و به رسمیت شناختن منزلت ذاتی و حقوقی مساوی و غیرقابل انکار همه اعضای خانواده بشری نموده است. از طرفی پیماننامه حقوق کودک ( ۱۹۸۹) نیز اعلام نموده که دوران کودکی مستلزم مراقبت و مساعدت ویژه میباشد و چهار اصل «حق بقاء، رشد، حمایت و مشارکت» را برای کودکان بهرسمیت شناخته و کشورها را با ایجاد زیرساختهای لازم، ملزم به اجرای آن نموده است. بنابراین تاکید بر مراقبت ویژه از کودکان نشاندهنده اهمیت این گروه اجتماعی بر آینده کشورها است.

در اهداف توسعه هزاره سوم سازمان ملل متحد ، ۱۸۹ کشور عضو، خود را متعهد به اجرای تمهیداتی میدانند که تا سال ۲۰۱۵ ، جهانی شایسته کودکان ایجاد نمایند.سوالی که می توان مطرح نمود این است که این جهانِ متعهد به مراقبت ویژه، احترام و شایسته کودکان و بالاخره جهان عاری از جنگ، چگونه به وجود خواهد آمد؟

جهانی شدن و وابستگی متقابل اعضای بشر به یکدیگر در عین به وجود آوردن فرصتهای نوین، سبب چالشهای جدیدی در درون و بین جوامع میگردد. بنابراین اعضای این جوامع اعم از توسعه یافته و یا در حال توسعه نیز با فرصتها و تهدیدهای نوینی، متفاوت با گذشته مواجه خواهند شد. حال با توجه به فرایند فوقالذکر و نگرانیهای بشر ازجنگ که همواره در طول دوران زندگی دغدغهی اصلی او بوده و خواهد بود چه باید کرد؟

این امر بدیهی است که جنگ عاملی است که تمام مناسبات را خدشهدار کرده و خود به عنوان مانعی بزرگ در برابر رشد و سلامت فرد، جامعه و توسعه ، جلوه نمایی میکند. خانوادهای که در فضای جنگ زیست مینماید قادر به ارائه الگوهای صحیح تربیتی واحترام به کودکان خود نخواهد بود. زیرا اضطراب ناشی از کمبودها، مرگ، جداییها، محرومیتها و ... که جنگ بر خانواده تحمیل مینماید، بستری است برای تربیت کودکان جنگ طلب، پرخاشگر، بدون اعتماد به نفس و مدارا در برابر دیگران.

کودک از کنشهای دیگران اعم از بزرگترها، گروه همسالان و دیگرانی که در اطراف او حضور دارند الگوبرداری میکند و این الگوبرداری مهارتهای ارتباطی او را شکل میدهد. چرخه جنگ با اثر تخریبی خود عواقب غیر قابل جبرانی بر هنجارهای خانوادگی و اجتماعی میگذارد.

بررسیها نشان داده است که خانواده و عوامل اجتماعی در نوع واکنش کودک به شبیهسازیهای خشونتآمیز بسیار تاثیر میگذارند و نکته مهمتر اینکه تاثیر جنگ و خشونت در محیط اجتماعی بر روی کودکانی که خانوادههایشان رفتارهای خشن دارند موثرتر بوده است. صلح به معنای همزیستی مسالمتآمیز، تحمل و احترام به همه تفاوتها و تکثّرها است. بنابراین اگر کودکان به گونهای زیست نمایند که عشق ورزیدن بدون قید و شرط را تجربه نمایند، یاد خواهند گرفت که عشق بورزند و اگر با احساس امنیت زندگی کنند، میآموزند که به دیگران اعتماد کنند.

بنابراین ترویج «صلح» صرفاً به بیان محدود نمیشود بلکه مستلزم فرایند عمیقتری برای تثبیت فرهنگ و ارزشهای مبتنی بر صلح در تمامی بخشهای جامعه است. این فرایند از زمان کودکی آغاز میگردد و با افزایش امکاناتی چون، آموزش، قادرسازی مردم در ایفای نقشهای موثر در حیطههای گوناگون و تشویق به رشد گروههای جامعه مدنی و سایر نهادهای غیررسمی ادامه مییابد. بدینترتیب بنای صلح را باید از کودکان آغاز کرد، از آنچه آنها در فرایند رشد میآموزند و این مهم امکانپذیر نخواهد بود مگر با عزم راسخ کلیه بازیگران و دستاندرکاران جهانی و ملی.

لذا باید تلاش نمود تا صلح یک اراده همگانی شود و همگان آن را یک مسئولیت مشترک بدانند تا کودکان جهان بتوانند در آن با آسودگی زیست نمایند.

فصل دوم : حمایت از حقوق انسان ها در سند چشم انداز بیست ساله
در سند چشم انداز جمهوری اسلامی ایران در افق ۱۴۰۴ هجری شمسی از ویژگی های جامعه ایرانی «حفظ کرامت و حقوق انسان ها» همچنین برخوردار از سلامت، رفاه، امنیت غذایی، تامین اجتماعی، فرصتهای برابر، توزیع مناسب درآمد، نهاد مستحکم خانواده، به دور از فقر، تبعیض و بهره مند از محیط زیست مطلوب ،نام برده شده است.

خانواده به عنوان گروه بنیادین رشد و پرورش کودک و جامعه به عنوان محیط ثانویهای که زمینه بروز استعدادها و شایستگیهای پرورش یافته در خانواده را برای کودکان مهیا مینماید هر دو محیط، نشان از اهمیت ویژهای در فرایند رشد کودکان داشته و مسئولیت خطیری را در ایجاد جامعهای مبتنی بر صلح پایدار بر دوش میکشند.

در جوامع سنتی، کودک به عنوان یک عضو وابسته، نامرئی و منفعل خانواده در نظر گرفته میشد. اما به ویژه در سالیان اخیر کودک به عنوان عضوی کنشگردر نهاد خانواده دیده شده است و به او فرصت داده شده تا صدایش شنیده شود و مورد احترام قرار گیرد.

این موضوع زمینه احترام خانواده را برای تمام اعضای خود از جمله کودکان فراهم نموده است. به همین دلیل کودکان به عنوان یک گروه اجتماعی به تدریج، به صورت اشخاصی دارای حقوق و نقشآفرینان عرصه اجتماعی پا به میدان میگذارند. شاید بتوان این چارچوب مطلوب را مرحله آغازین تجربه مردم سالاری دینی تلقی نمود.

بدین سان ، احترام به حقوق کودک باید در دستور کار متولیان حقوق کودک در نظام مقدس جمهوری اسلامی قرار بگیرد چرا که کودک یک انسان دارای هویت است و در ماده ۱۹ و ۲۴ کنوانسیون حقوق کودک ، حکومتها مسئول هستند که باید امنیت و سلامت روحی و جسمی کودکان را تعیین نمایند و ملزم هستند که از آنها حمایت کنند. کودکان حق دارند صرف نظر از مذهب، جنسیت، نژاد و قومیت از حقوق برابر برخوردار باشند، بدون ترس و خشونت زندگی کنند، گرسنه نخوابند، کار نکنند، کتک نخورند و مزه ظلم و تحقیر و تجاوز را نچشند.

این حکومتها هستند که باید خانوادهها را در جهت رعایت این حقوق تشویق کنند و آموزش دهند و فرهنگ سازی کنند. باید به کودکان آموزش دهند که از چه حقوقی برخوردار هستند و مدارس باید این آموزشها را در زمره وظایف اصلی خود قرار دهند و دولت باید با تمام جلوههای خشونت مبارزه کند. احترام به شخصیت کودکان و احترام به جسم آنها از جمله مواردی است که باید از ابتدا به کودکان آموزش داده شود. کودکان باید بتوانند با اعتماد به نفس با جلوههای خشونت فیزیکی و زبانی و حتی عاطفی مقابله کنند و اجازه داشته باشند که نسبت به آن ابرازنظر و انتقاد و اعتراض نمایند.

فراهم نمودن محیط زیست مطلوب برای کودکان به منظور مستحکم تر نمودن نهاد خانواده آن گونه که در مطمح نظر تدوین کنندگان «سند چشم انداز بیست ساله » بوده است از رهگذر توجه خاص و ویژه به حقوق کودکان امری شدنی است که تعامل میان همه دستگاه های دولتی و نهادهای غیر دولتی را طلب می نماید.

نتیجه :
حقوق کودک از موضوعاتی است که دارای ابعاد حقوقی، سیاسی، اقتصادی، فرهنگی داخلی و بین المللی است. این حقوق ، هم در سطح بین المللی و هم در سطح داخلی مورد توجه خاص قرار گرفته است، به طوریکه علاوه بر تاکیدی که در شرع انور اسلام به حقوق کودک شده است، در قانون اساسی ایران(اصل ۲۱) و در قوانین مدنی و جزایی نیز پاره ای مقررات حمایتی در این زمینه آمده است.با این وجود علی رغم فعالیت هایی که در راستای حمایت از حقوق کودکان طی ۳۰ سال گذشته درسطح ملی صورت گرفته اما متاسفانه به دلایلی نظیر مشروط پذیرفتن کنوانسیون حقوق کودک یا موارد مغایرت در قانون مدنی همچنین عدم مشخص نمودن نهاد ملی و متولی حقوق کودک و عدم همکاری مناسب میان بخش های دولتی و غیر دولتی و موازی کاری ها ؛ هنوز با مدینه فاضله ترسیم شده در اسناد بین المللی و سند چشم انداز بیست ساله فاصله وجود دارد که این خود نیازمند عزم و اراده ملی و همگانی برای تحقق اهداف این اسناد ملی و بین المللی است.

به نظر می رسد اولین گام در راستای تحققاین اهداف این باشد که دولتمردان بایستی حق کودکان را به ابراز وجود و مشارکت در همه امور موثر در زندگی مربوط به خودشان، بر حسب سن و میزان بلوغ شان محترم شمارند و از این رهگذر زمینه برای تشکیل نهاد ملی حقوق کودک با مشارکت خود کودکان و نوجوانان با حمایت قاطبه نهادهای دولتی و غیر دولتی فراهم گردد

بهروز جوانمرد
دانشجوی دوره دکتری جرم شناسی دانشگاه بهشتی
[e-mail]

بخشنامه رئیس قوه قضائیه در خصوص منع اعدام افراد زیر ۱۸ سال تمام

سید مهدی حجتی وکیل پایه یک دادگستری

                                       

مساله اعدام افراد زیر ۱۸ سال یکی از بحثهای چالشی موجود در حقوق ایران است که بازتابی بین المللی نیز داشته و اتهام نقض حقوق بشر را نیز مدتهاست که در این زمینه متوجه دستگاه قضایی ایران نموده است.

پیوستن ایران در سال ۱۳۷۳ به کنوانسیون حقوق کودک و متعاقباً لازم الاجراء شدن مفاد این کنوانسیون در حقوق ایران را شاید بتوان نقطه عطف وقوع این چالش در حقوق ایران محسوب نمود.

ماده ۱ کنوانسیون حقوق کودک، کودک را هر فرد انسانی زیر ۱۸ سال تعریف کرده لیکن همین کنوانسیون به کشورهای عضو اجازه می دهد تا نسبت به مفاد این کنوانسیون حق تحفّظ قائل شده و در مواردی که مفاد کنوانسیون با قوانین داخلی آنان در تعارض است کشورهای عضو مجاز به عدم رعایت آن موارد خواهند بود که بر همین منوال در حقوق ایران ملاک سن مسوولیت کیفری افراد، سن بلوغ شرعی که ۹ سال تمام قمری در خصوص دختران و ۱۵ سال تمام قمری در مورد پسران است تعیین گردیده است.

با این حال بند الف ماده ۳۷ کنوانسیون حقوق کودک اجازه اجرای مجازات اعدام و حبس ابد را در خصوص افراد زیر ۱۸ سال به کشورهای عضو نداده است و شورای نگهبان نیز در زمان تصویب مفاد این کنوانسیون نسبت به آن تعرضی نکرده و ماده ۳۷ کنوانسیون از اعتبار قانونی برخوردار گردیده و با عنایت به ماده ۹ قانون مدنی که عهود و معاهدات بین المللی را در حکم قانون داخلی و لازم الاجرا تلقی کرده است، مفاد ماده ۳۷ نیز از زمان تصویب لازم الاجرا تلقی میگردد.

با این حال عملاً مفاد بند الف ماده ۳۷ کنوانسیون حقوق کودک در حقوق ایران به اجرا در نیامده و به ماده ای متروک تبدیل گردیده و البته دستگاه قضایی در جهت رعایت ظاهری مفاد این ماده، اجرای حکم اعدام اشخاص زیر ۱۸ سال را منوط به رسیدن آنان به سن ۱۸ سال تمام نموده است که مع الوصف تامین کننده اهداف مورد نظر کنوانسیون حقوق کودک نیست چرا که بعنوان مثال اگر دختری ۱۳ ساله مرتکب جرمی گردد که مجازات آن اعدام است، دستگاه قضایی می تواند پس از رسیدگی مبادرت به صدور حکم اعدام وی کرده لیکن اجرای آن را منوط به رسیدن طفل به سن ۱۸ سالگی نماید؛ این در حالی است که مناط صدور حکم محکومیت افراد زمان ارتکاب جرم است و نه زمان اجرای مجازات.

بر همین منوال اعتراضات گسترده ای در طول سالیان گذشته به اعدام افرادی که در قبل از ۱۸ سالگی مرتکب جرم مستوجب اعدام شده بودند و پس از رسیدن به ۱۸ سالگی اعدام می شدند از ناحیه حقوقدانان و نهادهای حقوق بشری بعمل آمد که بر همین مبنا رئیس قوه قضائیه با صدور بخشنامه ای دستور منع صدور حکم اعدام اشخاص که در قبل از ۱۸ سالگی مرتکب جرم مستوجب اعدام شده بودند صادر کرده حسب مفاد این بخشنامه: ((.مجازات مجرمین زیر ۱۸ سال (در مورد جرایم اعدامی) به حبس ابد در مرحله اول و در مرحله دوم به ۱۵ سال زندان کاهش می یابد.

علاوه بر این در مواردی که رفتار مناسب و علائم تغییر مشاهده شود مجرم نوجوان می تواند با آزادی مشروط مشمول رافت اسلامی شود.\'' هر چند صدور این بخشنامه را باید گامی مثبت در جهت ارتقای سطح حقوق بشر در ایران تلقی یکرد لیکن این بخشنامه را نمی توان بنا به جهات مذکور در سطور آتی، محقق کننده اهداف کنوانسیون حقوق کودک دانست.

اول آنکه بخشنامه های صادره از ناحیه ریاست قوه قضائیه، فاقد قدرت اجرایی بوده و قضات را مکلف به تبعیت از آن نمی کند، چرا که قوه قضائیه صرفاً مرجع مجری قوانین مصوب قوه مقننه است و خود نمی تواند راساً مبادرت به قانونگذاری و اجرای آن نماید لذا قضات نیز در مقام رسیدگی به پرونده های مطروحه صرفاً قوانین مدون و مصوب قوه مقننه را اجرا کرده و حتی مکلفند چنانچه بخشنامه یا آیین نامه ای مطابقت با قانون نداشت از اجرای آن خودداری نمایند.

از طرف دیگر بر فرض که قضات بخشنامه صادره را در عمل نیز به مرحله اجراء درآورند لیکن مفاد این بخشنامه را نمی توان مانع از صدور احکام قصاص نفس برای بالغین زیر ۱۸ سال سن تمام دانست، چرا که مفاد بخشنامه صرفاً به مجازات اعدام اشاره دارد نه قصاص نفس. بالاخص اینکه نظر مسوولین قوه قضائیه نیز بر این مبناست که قصاص نفس متفاوت از اعدام بوده و حق خصوصی اولیاءدم است که حاکمیت و مآلاً قوه قضائیه حق دخالت در آن را ندارد؛ از این رو بخشنامه حاضر در زمینه اعدام بالغین زیر ۱۸ سال از طریق قصاص نفس ساکت است و همچنان باید منتظر صدور و اجرای احکام قصاص نفس افراد کمتر از ۱۸ سال نیز باشیم.

از این رو ضروری است چنانچه قوه قضائیه واقعاً اهتمام به منع صدور حکم اعدام افراد کمتر از ۱۸ سال را دارد، با تهیه لایحه ای در این زمینه و تقدیم آن به مجلس شورای اسلامی نسبت به قانونی کردن این بخشنامه اقدام لازم را بعمل آورد و الاّ بخشنامه حاضر برای دستگاه قضائی تکلیفی ایجاد نکرده و قضات نیز مکلف به تبعیت از قانون مجازات اسلامی که صدور حکم اعدام و قصاص نفس را به صرف رسیدن افراد به سن بلوغ جنسی در دختران و پسران اجازه داده، خواهند بود.

سید مهدی حجتی
وکیل پایه یک دادگستری
[e-mail]

آدرس و ایمیل

یوسف آباد خ 13 برج پرشیا ط 3 واحد 31 

[e-mail]

تفاوت افراز وتفکیک در املاک مشاعی

تفاوت افراز وتفکیک در املاک مشاعی

حسین قربانیان، کارشناس امور قضایی و کارشناس ارشد حقوق خصوصی تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات کوچک‌تر. به عنوان مثال، مالک یا مالکان زمینی به مساحت 5 هزار مترمربع، زمین را به قطعات 200  متری تقسیم نموده که در عرف ثبتی به این اقدام گفته می‌شود، آن زمین به قطعات 200 متری تفکیک شده است.  ‌ ‌به این ترتیب از تفکیک  به منظور انتقال قطعات تفکیک شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالکیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می‌شود. ‌تمامی امور مربوط به تفکیک در اداره ثبت انجام می‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفکیکی تنظیم می‌شود. این صورت‌مجلس  شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالکیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است. در واقع اگر یکی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفکیک اعتباری ندارد؛ مثلاً، اگر شخصی 6 دانگ ملک خود را به3 قسمت تقسیم کند؛ اما سند اولیه را باطل نکند، این تفکیک فاقد اعتبار است.   ‌با وجود این، تفکیک برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می‌شود و براساس آن ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم شده و به قطعات شماره‌های جدید؛ اما فرعی داده می‌شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه‌ای که انتقال داده می‌شود، سند اولیه باطل می‌گردد. از تفکیک در تقسیم نامه‌ها نیز استفاده می‌شود. در تقسیم نامه‌ها مالک، بیش از یک نفر است و ممکن است یکی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.در تقسیم نامه ملک مشاع است و بعد از تفکیک، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت‌مجلس تفکیکی برای هر مالک مشاعی یک قطعه مفروزی تعیین واسناد مالکیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالکیت مفروزی برای مالکان صادر می‌شود.  تفاوت بین افراز و تفکیک  ‌ تفکیک زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفکیک یک مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه  اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به  دلیل کثرت انجام و نمونه‌های متعدد عملاً جایگاه خود را به عنوان یک تکلیف در ثبت باز نموده و شیوه‌ای حاصل شده که همه به یک نتیجه مـنـتـهــی و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشترکات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی و بـخـشـنـامـه‌هـای ثـبـتی و دستور العمل‌های ارشادی، مشکلات در عمل حل و مرتفع گردیده است.  ‌ افراز ملک همزمان با تقسیم و تفکیک در حقوق مدنی راه یافته مقوله‌ای است که تا به حال چنان صورت کلی و شیوه اقدامی پیدا نکرده و همه راه‌ها به یک نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس می‌باشد، قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.   ‌ تفاوت تفکیک و افراز از نظر شکلی و ماهیتی عبارت است از :   ‌ 1- در تـفـکـیـک وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است؛ ولی در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالکیت بیش از یک نفر باشد.  ‌ 2- تفکیک بارضایت و در حالت تفاهم مـالکان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یکدیگر و قصد، قطع حالت اشتراک می‌باشد.  3- در تفکیک توجهی به مقدار سهم مالکان در کل 6 دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به‌هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می‌گردد که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یک از مالکان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجه به تصرف شرکا و به وضـعـیـت دیـگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملک،که در سهم شریک قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود.  ‌ 4-تفکیک فقط تقسیم ملک است؛ اما افراز تقسیم ملک توا‡م با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولی در تفکیک این ضرورت نیست و مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت مقررات حاکم بر تفکیک ( ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی که می خواهد تفکیک نماید.  ‌ 5- سن مالک یا مالکان دخالتی در امر تفکیک ندارد؛  اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبی اگر  میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.  ‌ 6- تنظیم تقسیم نامه پس از تفکیک میان مالکان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالکان مشاع بعد از تفکیک برای تنظیم تقسیم نامه  میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفکیکی را متفقاً انتقال ندهند، تفکیک اقدامی بی‌حاصل و کان لم یکن  تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورت‌مجلس تفکیکی شرکا به ناچار باید تقاضای افراز نمایند ( افراز به  دلیل عدم توافق مالکان برای تنظیم تقسیم‌نامه.)  ‌ 7- درصورت اعتراض  به تفکیک از طرف یکی از شرکا ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض  نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک در صلاحیت مراجع قضایی است.  ‌ 8- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حکم را‡ی مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالک مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا نموده و با تسلیم سند مالکیت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیت 6 دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجه به این‌که چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالکیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم نماید.  ‌ 9- صورت‌مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور کلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می کند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالک آن مستقرگی دیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی 2 مرحله ای و افراز، اقدامی یک مرحله‌ای است.   ‌ 10- تفکیک در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه  ‌ 11- در افراز را‡ی صادر می‌شود؛ ولی در تفکیک صورت‌جلسه تفکیکی  ‌ 12- در افراز اجبار حاکم است؛ ولی درتفکیک مسامحه  ‌ 13- در تفکیک سهم  تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم می‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملک مشاع باقی می‌ماند.  ‌ 14- در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.

انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل

انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل

 

گفتار اول : مقدمه

نمایندگی ارادی به اسباب مختلفی پایان می یابد در مورد وکالت این اسباب در قانون مدنی تحت عنوان طرق مختلفه انقضای وکالت بیان شده که ترجمه ای از عبارت مشابه آن از قانون مدنی فرانسه است لفظ طرق از عنوان یاد شده ترجمه لفظی است که واضعان قانون مدنی در عنوان کتاب دوم از جلد اول در اسباب تملک آن را اسباب ترجمه کرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعکس ترجمه آن به اسباب صحیح است چه در زبان حقوقی طرق مترادف و معادل با اسباب ( یا علل ) نیست به همین دلیل حق این بود که بجای ( در طرق مختلفه انقضای وکالت عنوان در اسباب انقضای وکالت ) بکار می رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی این اسباب و به نوبه خود ترجمه ای از ماده ۲۰۰۳ قانون مدنی فرانسه است با این تفاوت که در ماده اخیر علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدنی دو سبب دیگر ذکر شده که اولی ( مرگ مدنی ) و دومی ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدنی ) لغو گردید در نتیجه در حال حاضر در قانون مدنی فرانسه علاوه بر اسباب و یا علل انقضای وکالت مندرج در قانون مدنی اعسار سبب انحلال وکالت است .
با توسل به وحدت ملاک ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی اسباب انقضای به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می یابد . 

گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی

گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی
گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمایندگی ارادی به علل دیگری نیز مقتضی می شود سکوت ماده از این جهت معلول بدیهی بودن این علل است و با توجه به آنها اسباب انقضای نمایندگی ارادی به شرح زیر است :
الف _ انجام یافتن امری که موضوع نمایندگی است و یا انقضای آن _ مثلا اگر موضوع نمایندگی خرید خانه ایست با انعقاد بیع خنه نمایندگی پایان می یابد اعم از اینکه اصیل خود خانه را بخرد و یا نماینده و به نمایندگی این عمل را انجام دهد همین طور است اگر قبل از خرید خانه سیل آن را ببرد و در نتیجه موضوع نمایندگی منتقی شود .
اعمالی که نماینده پس از خاتمه یافتن امر موضوع نمایندگی انجام دهد خارج از حدود اختیارات و بنابراین این فضولی و غیر نافذ است و نفوذ این اعمال بستگی به تنفیذ بعدی اصیل خواهد داشت و از این قبیل است موردی که در مثال فوق نماینده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضای مدت نمایندگی _ چنانچه نمایندگی برای مدت معینی داده شود و در مدت مزبور به نمایندگی عمل نکند در این صورت پس از خاتمه مدت نمایندگی صف نماینده از نماینده سابق سلب و نمایندگی منتفیست از این قبیل است موردی که وکالت برای مدت معین داده شد و وکیل که اختیار فروش مالی از موکل را داشته تا انقضای مدت به فروش آن اقدام نکرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه ای باشد در این صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت مانند کسی که قصد مسافرت خارج از کشور را داشته و برای مدتی که در خارج به سر خواهد برد و وکیلی تعیین کند در این صورت وکالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شد و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به کشور است .
در صورت عزل نماینده و یا در نتیجه انحلال عقدی که رابطه حقوقی نمایندگی مبتنی بر آن است رابطه زایل می گردد مثلا چنانچه عقد کار و یا عقد شرکت منحل شود روابط نمایندگی ناشی از این عقود که بین کارکنان و یا مدیران شرکت از یک طرف و شرکت از طرف دیگر موجود است خود بخود زوال خواهد یافت ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان این مطلب را تصریح کرده لیکن استنباط می شود ( مادتین ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلک تمم اموری که نماینده قبل از رسیدن خبر عزل و یا انحلال عقدی که مبنای روابط نمایندگی است انجام داده نسبت به اصیل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) .
در عقد بین غایبین هر اعلام اراده حاوی چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سکوت ( یا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقی است ( جلد دوم کتاب حقوق تعهدات به قلم نویسنده که قریباً به چاپ خواهد رسید )
ماده ۶۸۰ قانون مدنی زمان رسیدن خبر عزل را ملاک قطع آثار حقوقی دانسته لیکن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نیست که آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان وصول این خبر به اقامتگاه نماینده ( بویژه وکیل ) و یا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی رفع این ابهام مستلزم توسل به تفسیر است توضیح آنکه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدنی فرانسه مقتبس و در ماده اخیر استحضار وکیل از خبر عزل قید شده ( و نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وکیل ) و ثانیاً این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئیس نیز تایید کرده است ثالثاً موازین حسن نیت و عدالت چنین حکم می کند چه عادلانه نیست اعمالی که وکیل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی که به اعتماد دارا بودن سمت وکالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین شکی نیست که مراد از رسیدن خبر عزل و یا رسیدن خبر انحلال عقدی که مبنای رابطه نمایندگی است ) زمان چهارم یعنی زمان استحضار نماینده از این خبر است .
با وجود این سکوت ماده ۶۸۰ قانون مدنی شرط اعتبار اموریکه نماینده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماینده بلکه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( یا خبر انحلال عقدی که مبنای رابطه نمایندگی است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئیس در این معنی مصرح است و در حقوق فرانسه این نتیجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدنی که حسین نیت طرفین معامله را ملاک اعتبار تعهدات وکیل دانسته مستنبط است .
در قانون مدنی ایران نصی دیده نمی شود که بموجب آن حسن نیت ملاک اعتبار اعمال حقوقی باشد معذالک روح و مفاد قوانین ما بویژه ماده ۹۷۵ قانون مدنی دلالت بر این معنی دارد چه برابر ماده اخیر معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شکی نیست که مورد مذکور در فوق معامله ای با سو نیت و از مصادیق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سکوت قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ماده ۶۸۰ به سایر مواردی که وکالت و یا سایر مصادیق نمایندگی ارادی منقضی شده تسری دارد بنابراین همانطور که ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئیس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدنی فرانسه نیز حاکی است چنانچه وکیل ( و بطور کلی نماینده ) از فوت موکل ( و بطور کلی اصیل ) و با سایر عللی که منجر به انقضای وکالت ( و بطور کلی نمایندگی ) شده بی اطلاع بماند در این صورت اعمالی که وکیل ( وبطور کلی نماینده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردی که نمایندگی مبتنی بر رابطه حقوقی دیگری ناشی از عقود نظیر عقد کار و یا عقد شرکت است حق عزل اهمیت خاصی پیدا می کند , چه انحلال این عقود فوری نبوده بلکه مستلزم سپری شدن مهلت قانونی و یا قراردادی است , و حال آنکه اثر به محض استحضار نماینده پدید می آید و از این زمان رابطه حقوقی نمایندگی قطع میشود و چون اصیل می تواند هر وقت که بخواهد نماینده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) لذا همین که از کار گرو یا کارمندی که به نمایندگی کارفرما عمل می کند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده کارفرما مبنی بر اخراج ( و یا یکی از اسباب انحلال قرارداد کار و یا عقد شرکت ) رابطه نمایندگی ناشی از عقد کار و یا عقد شرکت تا انقضای فرجه قانونی و یا قراردادی ادامه مییابد لیکن کارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمایندگی خاتمه داده از خطر خیانت در امانت احتمالی نماینده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشی از رابطه قراردادی موثر نیست , در نتیجه پس از عزل روابط حقوقی ناشی از عقد کار یا عقد شرکت ( به خصوص حق دریافت دستمزد ) به حال خود باقی می ماند .
ه _ اصیل علاوه بر حق عزل حق تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئیس این مطلب را متذکر گردیده لیکن قانون مدنی ایران نسبت به آن ساکت است با این حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن کلیه اختیارات است اصیل که چنین حقی را دارد به طریق اولی بجای پس گرفتن کلیه اختیارات حق پس گرفتن قسمتی از اختیارات یعنی تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز خواهد داشت . 

گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماینده

الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدنی پس از بیان قاعده کلی که بموجب آن ( موکل می تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند . استثنایی بر این قاعده وارد آورده که برابر آن صرف نظر کردن قبلی موکل از حق عزل جایز است مشروط بر اینکه ( ... وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) .
توضیح آنکه مدونین قانون مدنی اکثراً از فقهای بنام بوده اند و همین امر سبب شده که این شرط از فقه به قانون مدنی رسوخ کند . برابر استدلال فقهی اگر عقد جایز کلا و یا عدم جواز از ناحیه یکی از طرفین ضمن عقد لازمی شرط شود از آنجا که کلیه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جایز به تبعیت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , این استدلال با برخی از اصول حقوق جدید که در قانون مدنی رسوخ کرده سازگار نیست , توضیح آنکه اولاً در فقه طرفین نمی توانند توافق کرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند , این نتیجه در فقه قابل ایراد نیست , چه در حقوق قدیم وقفه حدود اصل حاکمیت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معینه تجاوز نمی کند بر عکس در حقوق جدید اصل آزادی اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همین دلیل علیرغم فقه در حقوق جدید طرفین میتوانند توافق کرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند چنین توافقی مانع تشکیل عقد نیست چه با وجود این توافق تعهدات طرفین صحیحاً ایجاد می شود و در نتیجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود می آید ( برای درک این مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تالیف نویسنده مراجعه شود ) .
قانون مدنی از طرفی ضمن ماده ۱۰ اصل حاکمیت اراده را با قلمرو وسیع آن در حقوق جدید پذیرفته و از طرف دیگر به تبعیت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاکمیت اراده را محدود کرده و به طرفین اجازه نداده است که بمیل خود بتوانند عقد لازمی را به حالت جواز در آورند .
ثانیاً _ در حقوق جدید نیز قاعده فقهی اصاله اللزوم ( که بموجب آن هر عقدی لازم است مگر خلاف آن یعنی حالت جواز آن تصریح شده باشد ) آمده , در نتیجه اصولاً هر عقدی لازم است و قانون گذار نوین فقط در موارد استثنایی جواز عقدی را حکم می کند منتهی بر خلاف فقه که در آن بشرح یاد شده در بالا با توسل به حیله فقهی ( آوردن عقد جایز کلا و یا عدم جواز فسخ از ناحیه یکی از طرفین ضمن عقد لازم ) می توان حالت جواز را کلا و یا لااقل از ناحیه یکی از طرفین به حالت لزوم تبدیل کرد در حقوق جدید این عمل امکان ندارد چه در حقوق جدید مقنن از این جهت استثنائاً برخی از عقود را جایز دانسته که در این گونه عقود حالت لزوم لطمه شدید به آزادی تصمیم یک طرف و یا طرفین وارد خواهد آورد بهمین دلیل در حقوق جدید بمنظور حمایت از آزادی موکل در امور خود طرفین نمی توانند عقد وکالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدنی با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدنی سوئیس آزادی و حاکمیت اراده فرد را در امور خود حمایت می کند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف این نتیجه قدم برداشته و لطمه شدیدی به آزادی تصمیم موکل وارد آورده است حق این بود که مقننین قانون مدنی توجه به این نکته داشته صرف نظر کردن قبلی یکی از طرفین عقد جایز از بر هم زدن آن ( و در نتیجه بحالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را کان لم یکن می دانستند این همانست که بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئیس یاد آور شده و برابر آن صرفنظر کردن قبلی اصیل از حقوق عزل باطل است همانطور که ( فن تور ) اشاره کرده به نظر مقنن سوئیس , منافع نماینده به اصیل سپرده شده و نمایندگی غیر قابل عزل متضمن خطر خیلی زیادی برای این منافع است )
با اینکه در تدوین قانون تعهدات سوئیس قانونگذاران سوئیسی به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصی داشته اند معهذا علیرغم ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان که نمایندگی غیر قابل عزل را در موارد خاصی شناخته در قانون تعهدات سوئیس حتی در موردی که نمایندگی به نفع نماینده داده شده ( مانند موردی که نماینده اختیار فروش ملک اصیل و احتساب بهای آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر کردن قبلی از حق عزل کان لم یکن است در عوض در حقوق سویس اصیل ممکن است ملزم شود که از حق عزل استفاده نکند .
اعتبار چنین الزامی بستگی دارد به اینکه در اثر آن تصمیم اصیل زیاده از حد محدود نشود این الزام مانع از آن نخواهد بود که اصیل از حق عزل استفاده کند بلکه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشی از عزل خواهد کرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئیسی نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق تحدید آزادی تصمیم اصیل نیست چه یا وجود تفویض چنین نمایندگی اصیل خود نیز می تواند بمورد نمایندگی عمل کند , معذالک ارز فقط یکی از جهات ساده مساله را نگریسته و براساس آن قضاوت کرده است آنچه در عمل پیش می آید و آزادی تصمیم اصیل و وضع اقتصادی او را به مخاطره می اندازد اختلاف در شرایط و اوضاع و احوال زمان تفویض نمایندگی و زمان بعد از آن است در اثر این تحول غالباً اصیل یا مایل به خودداری از انجام دادن عملی است که به نمایندگی واگذار کرده و یا فقط تحت شرایط جدیدی حاضر به انجام یافتن آن عمل است و چون در کلیه این سقوق نماینده غیر قابل عزل می تواند علیرغم تمایلات اصیل به نمایندگی عمل کند شکی نیست که مورد منجر به سلب جزئی از حقوق مدنی خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردی که نمایندگی غیر قابل عزل معقول بنظر می رسد موردی است که تفویض چنین نمایندگی بنفع اصیل نبوده بلکه بنفع خود نماینده است مثلاً طرفین بنا به مصلحتی بجای انعقاد معامله بوکالت غیر قابل عزل متوسل می شوند این مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردی که سازمانهای دولتی نظیر دوایر ثبت اسناد و املاک و وزارت جنگلبانی و سازمان مسکن و اجاره انتقال ملک مورد نظر طرفین را نمی دهند و یا طرفین فرصت انجام معامله را ندارند در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می دارد و در مقابل به خریدار وکالت غیر قابل عزل با حق توکیل و اختیار فروش مبیع را ( بهرکس و بهر قیمتی که وکیل بخواهد ) می دهد و در وکالت نامه قید می کند که وکیل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موکل بنفع خود احتساب کند . بدیهی است در کلیه این صور به آزادی تصمیم موکل خللی وارد نمی شود بلکه بر عکس طرفین آزادانه تصمیم انعقاد معامله را بشکل وکالت غیر قابل عزل در می آورند و به همین دلیل این مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدنی منافات ندارد از این مورد که بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
باید توجه داشت که شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوین جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جدید تفسیر اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید , بر حسب مصالحی که موجب تدوین عام بوده یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا ناسخ آن نیست و در مورد مذکور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اینکه ماده ۹۵۹ از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی و بهمین سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدنی آمده , و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد بوسیله ماده اخیر نسخ میشود .
ب _ نکاتی چند در وکالت غیر قابل عزل _ تجارت چندین ساله ای که از زمان تصویب و اجرای جلد اول قانون مدنی و جواز وکالت غیر قابل عزل بدست آمده نتایج زیر را به ثبوت رسانیده است :
۱ _ وکیل در زمان تفویض وکالت غیر قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد می رسد و بهمین سبب موکل نه فقط اداره امور خود را به او می سپارد بلکه عزل او را از خود سلب می کند .
بعدها که به تدریج افکار پلید و خیانت او نمودار می شود دیگر کاری کار گذاشته است و موکل خود را در بن بست می بیند و باید ناظر اعمال زیان آور او باشد و چاره ای جز تحمل این وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقیب جزائی و حقوقی وکیل و محکومیت او به جبران خسارات وارده شود , تازه این حکم بمنزله نوشدار و پس از مرک سهراب است آنهم به شرط اینکه با اعسار وکیل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وکیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیاری گردیده و پرونده های دادگستری موید این حقیقت است .
جای آن دارد که تا زمان تدوین مقررات جدید و تجدیدنظر در قانون مدنی , هیات عمومی دیوان عالی کشور با توجه به دلایل در بالا در مقام این نقضیه بر آید .
۳ _ شکی نیست که ماده ۶۷۹ قانون مدنی حاوی جواز وکالت غیر قابل عزل استثنایی بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابلیت تفسیر موسع را ندارد جواز وکالت غیر قابل عزل قابل تعمیم بسایر نمایندگی های ارادی نیست .
۴ _ چنانچه تصور رود که اگر وکالت برای مدت معینی باشد و در این صورت وکالت وکیل و یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود ادعای تبدیل عقد جایز وکالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدنی و سلب حق عزل معتبر است تازه چنین عقدی را می توان مانند سایر عقود لازم بوسیله خیارات قانونی فسخ کد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط کلیه اختیارات نیز بوسیله خیارات قانونی فسخ کرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط کلیه خیارات نیز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در این صورت خیارتدلیس قابل استنباط نیست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول کتاب حقوق تعهدات نویسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و یا اکراه عقد وکالتی که بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل یا غیر نافذ خواهد بود و موکل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الی ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم که سلب حق عزل وکیل بوسیله مراجع قضایی شناخته شده تنها چاره عضم امین است , گرچه وکل غیر قابل عزل مکلف به تبعیت از نظر امین نیست معذلک بفکر اینکه از خطر اجتمالی تعقیب و محکومیت جزائی مصون ماند وکیل غیر قابل عزل صلاح خود را در این خواهد دید که تا حدودی با اطلاع و صوابدید امین به مورد وکالت عمل کند . 

گفتار چهارم _ سایر موارد زوال اختیارات

الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدنی موت یا جنون وکیل یا موکل از اسباب دیگر انقضای وکالت است در حقوق جدید این موارد توسعه یافته بویژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس علاوه بر موت اعلام غیبت ( غایب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشکستگی و بطور کلی مصادیق مختلف زوال اهلیت اجرای حقوقی مدنی اصیل و نماینده از اسباب انقضای نمایندگی است .
بطوریکه ملاحظه می شود مقنن سوئیس موارد یاد شده را با موت تشبیه کرده و آثار حقوقی آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنکه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانونی مدنی درباره جنون این تشبیه و برابری دیده می شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره این تشبیه و برابری پی ببریم به حکم ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی خواهیم توانست اختلاف بین قانون مدنی و حقوق جدید ( بویژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس ) را از این جهت بر طرف و یا لااقل کاهش داده تعدادی از موارد یاد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ایران معتبر بدانیم .
مساله ابن است که د نمایندگی ارادی بویژه سایر اعمال حقوقی و رضای سالم اصیل در زمان برقراری نمایندگی شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاک ) .
معهذا برخلاف سایر اعمال حقوقی شرط بقای نمایندگی ارادی دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی هاست چه در قانون به پیروی از حقوق جدید آزادی تصمیم جز اساسی شخصیت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانین عالی الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدنی )
حق عزل و عدم شناسایی صرفنظر کردن از این حق در حقوق جدید مبنی بر همین امر است بنابراین این نه تنها موت و جنون بلکه هز عنصر دیگری که سبب زوال اراده حقوقی اصیل شود باید به عمر نمایندگی خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختیارات که قانون مدن نسبت به آنها ساکت است :
پس از این بحث که خط مشی فکری و روح و مفاد قوانین ما را مجسم می کند وجوه اختلاف بین ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زیر مورد مداقه قرار می دهیم :
۱ _ غایب مفقود الاثر _ چنانچه اصیل غایب مفقود الاثر گردد در حیات و ممات اصیل و بنابراین این در وجود و یا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمایندگی ارادی تردید حاصل می شود , چون در حقوق سوئیس در مساله غیبت از مکتب آلمانی پیروی شده منافع بازماندگان و تسریع در انجام گرفتن امور و جلوگیری از اختلال و وقفه در روابط حقوقی بیش از منافع غایب مطرح بوده و در نتیجه آثار حقوقی اعلام غیبت در نمایندگی ارادی مشابه مرگ است بر عکس چون در حقوق ما در مسئله غیبت بمکتب فرانسوی بیش از مکتب آلمانی توجه شده اعلام غیبت سبب انقضای نمایندگی نیست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) معهذا با صدور حکم موت فرضی نمایندگی پایان می یابد ( مستنبط از آثار حقوقی موت فرضی با توسل به وحدت ملاک و بطریق اولی ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقی _ حق این بود که در تدوین شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی , انحلال شخص حقوقی در ردیف از اسباب انقضای وکالت به شمار می رفت لیکن با توجه به اینکه قانونگذار جلد اول قانون مدنی از اشخاص حقوقی نامی نبرده اند این مورد نیز مسکوت مانده بهمین مناسبت با توسل به تفسیر ( روح و مفاد قوانین و استفاده از وحدت ملاک بین این مورد و موت ) این سکوت را باید جبران کرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانین ماو عقل سلیم حکم می کند که بطور کلی و به ویژه در این مورد آثار حقوقی انحلال شخص حقوقی تا حدودی که طبیعت شخص حقوقی اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقی موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد یا مطلق است و یا نسبی زوال عقل مطلق یعنی درجه کمال زوال عقل که جنون نام دارد زوال عقل نسبی متضمن درجات و حالاتی است که در حقوق اروپائی مطرح گردیده لیکن قانون گذاران قانون مدنی از یک یک این حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصیل تشریح نکرده اند , و با توجه به اینکه وجه اشتراک کلیه این درجات و حالات عدم رشد فکریست در این خصوص و اصطلاح عدم رشد و غیر رشید اکتفا کرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الی ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضیح آنکه رشد فکری در صغیر یا کبیر ممکن است کمتر از رشد جسمانی و سنی او باشد تنها در صورتی که این اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقی می توان مدعی عدم رشد فکری شد عدم رشد فکری مانند جنون ممکن است با تولد همراه و در مراحل صغر و کبر ادامه یابد و یا در اثر عارضه کسالت و مرض در شخص صغیر پیدا شود و با وجود رسیدن به سن کبر باقی ماند ( در شماره های ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی با عبارت ( جنون یا عدم رشد متصل به زمان صغر به این دو مورد اشاره شده است ) و یا در سن کبر پدید آید .
در حقوق اروپائی بتدریج که صغیر به سن کبر نزدیک می شود حجر او کاهش می یابد یعنی می تواند اعمال حقوقی بیشتری را مستقلا انجام دهد از این گذشته فقط در صورتی که معامله با صغیر به ضرر او باشد به علت حجر معامله را می توان باطل اعلام کرد و حال آنکه قانون مدنی جز در موارد استثنائی ( قبول در تملک بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) کلیه صغار اعم از غیر ممیز و یا ممیز را مشمول حکم واحدی قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ کلیه اعمال حقوقی و اقوال آنان را تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همین دلیل چون در قانون مدنی صغر به خودی خود سبب حجر است تعیین ملاکی برای تشخیص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غیر از جنون ) در سن صغر به نظر نرسیده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعیین ملاکی برای درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبی در اشخاص کبیر تا آنجا که این مساله در انجام دادن اعمال حقوقی موثر است قناعت کرده به طوری که به موجب این ماده غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادی وجوه مشخصه دیگر زوال عقل اهلیت معامله ( که در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدنی بوده ) خللی وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد باید دید آثار حقوقی عدم رشد در انقضای نمایندگی ارادی و بویژه وکالت چیست ؟
برای این منظور باید بخاطر آوریم که بشرح یاد شده در بالا شرط بقای نمایندگی ارادی و دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن کبر اراده غیر رشید به تنهائی برای تصرف در اموال و حقوق مالی او کافی نبوده و اعتبار و اعمال حقوقی او بسته به اجازه قبلی یا قیم و یا تنفیذ بعدی اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمایندگی ارادی تصرف در اموال و حقوق مالی غیر رشید باشد یعنی بعد از تفویض نمایندگی در شخص اصیل سفه عارض شود در این صورت ادامه عمر نمایندگی بسته به تنفیذ قیم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) بر عکس در صورت بروز سفته در شخص نمایندگی پایان می یابد و قیم نماینده نخواهد توانست آن را تایید کند , چه اختیارات قیم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ( نماینده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدنی ) .
۴ _ ورشکستگی و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی اسباب انقضای نمایندگی نسبت به این دو مورد ساکت است معذلک باید دید از روح و مفاد سایر قوانین چه می توان استنباط کرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدنی به ترتیب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ایست که تاجر بعد از توقف و غیر تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلی معامله بوده و لذا معاملاتی که تاجر متوقف و یا غیر تاجر معسر بسمت نمایندگی دیگری انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتین یاد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتین اخبر )
برعکس چنانچه تاجر به دیگر نمایندگی انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمایندگی پایان خواهد یافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدنی وکالت و سایر موارد نمایندگی ارادی ( مستنبط از وحدت ملاک ) را تاجر باید در امری بدهد که خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذکور در ماده ۴۲۳ نیست .
معذلک این نتیجه در مورد اشخاص غیر تاجر صادق نیست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غیر تاجر که به قصد فرار از پرداخت دین معاملاتی کرده اند را مشمول حکم ملایم تری قرارداده و این قبیل معاملات را غیر نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفیذ طلبکاران دانسته است , لذا همین حکم در مورد کسی که به نمایندگی معسر ( غیر تاجر ) این گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدنی ) اعم از اینکه نمایندگی قبل یا بعد از اعسار اصیل تفویض شده باشد , در نتیجه بر خلاف توقف اصیل اعسار و سبب انقضای نمایندگی نیست .
گفتار پنجم : آثار حقوقی انقضای نمایندگی ارادی
اهم این آثار بشرح زیر است :
با وجود انقضای نمایندگی ارادی حقوق شخصی نماینده و اصیل بر یکدیگر محفوظ می ماند و در صورت فوت هر یک از آن دو , ورثه به شرط قبول ترکه , جوابگوی دیون ناشی از این حقوق خواهند بود .
در حقوق جدید بویژه در حقوق تعهدات سوئیس بشرط تصریح در عقد نمایندگی و یا اقتضای اموریکه به نمایندگی انجام شود ( بویژه در نمایندگی امور تجاری و تولیدی ) نمایندگی ارادی ممکن است حتی پس از موت اصیل ادامه یابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئیس در این مورد صراحت داشته حاکی است که نمایندگی های تجاری با موت مدیر موسسه تجاری منقضی نمی شود .
باید متوجه بود که نمایندگی ارادی در صورت ادامه برای زمان بعد از موت اصیل عنوان وصایت ندارد و با وصایت متفاوت است بویژه اینکه در حقوق سوئیس اگر اصیل اختیارات را به وصی تفویض کند در این صورت ورثه حق عزل وصی را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدنی از قواعد آمره و لذا توافق اصیل و نماینده در ادامه نمایندگی ارادی برای زمان بعد از فوت کان لم یکن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) بنابراین تنها راهی که برای اصیل باقی می ماند تفویض نمایندگی ارادی برای زمان حیات و دادن وصایت برای زمان بعد از موت است منتهای مراتب به تفاوت از نمایندگی ارادی اعتبار وصایت محدود به ثلث تر که و زیاده بر آن غیر نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمایندگی _ همین که نمایندگی ارادی منقضی شد نماینده مکلف است سند نمایندگی نظیر وکالت نامه را به اصیل و یا ورثه او ( در صورتیکه موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعکس شده باشد در این صورت نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت کند گرچه قانون مدنی نسبت به این مطالب ساکت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی این امر از عادات و موازین حسن نیت نتیجه می شود .
در قوانین مدنی جدید بویژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئیس در صورت انقضای نمایندگی , نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل و یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد که او مسئول جبران خساراتی باشد که به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی _ بطوری که گذشت تمام اموریکه نماینده قبل از اطلاع از انقضای نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) برعکس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر نشوند , هیچگونه ادعائی علیه اصیل نمی توانند داشته باشند چه اعمال نماینده ای که بعد از اطلاع از انقضای نمایندگی صورت گرفته فضولی و تابع احکام مربوط به معاملات فضولیست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرک اصیل در واگذاری اختیارات صفات و خصوصیات شخصی نماینده است .
بطوریکه این صفات و خصوصیات علت عمده تفویض نمایندگی محسوب می شود , بهمین جهت اصولا نماینده فقط شخصاً می تواند اختیارات را بکار برد مگر اینکه صریحاً و یا به دلالت قرائن نماینده مجاز باشد که دیگر را به جای خود تعیین کند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) این اختیار در وکالت , حق توکیل و در وصایت , حق ایصا نامیده می شود .
از جمله مواردی که براساس ماده ۶۷۲ قانون مدنی قرائن دال بر این است که موکل حق توکیل دارد موردی است که بر طبق عادات محلی و یا عادات تجاری نماینده معمولاً چنین حقی را داراست . مورد دیگری که قانون مدنی نسبت به آن ساکت است ولی حقوق جدید و بویژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئیس حق توکیل را شناخته موردی است که اوضاع و احوال وکیل را وادار به توکیل کنند مانند اینکه وکیل مریض شود و نتواند به نمایندگی عمل کند در حقوق ما مشکل بنظر می رسد که با توسل به تفسیر دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدنی ) بتوان به این نتیجه رسید .
تعیین نماینده جدید از ناحیه نماینده قدیم واگذاری اختیارات محسوب نمی شود , بهمین دلیل پس از تعیین نماینده جدید , حق نمایندگی قدیم در انجام دادن امر مورد نمایندگی بحال خود باقی میماند مگر اینکه خود از این حق صرفنظر کرده باشد و یا واگذاری اختیارات ( از ناحیه اصیل به نماینده قدیم ) مشروط به این بوده که با تعیین نماینده جدید حق نمایندگی نماینده قدیم زایل شود .
علی الاصول اختیارات نماینده جدید بیش از اختیارات نماینده قدیم نیست معهذا ممکن است نماینده قدیم مجاز باشد که به نماینده جدید اختیاراتی بدهد که بیش از اختیارات خود اوست .
اختیارات نماینده جدید ناشی از دو نمایندگی است اولا نمایندگی اصلی به نماینده جدید داده شده است تنفیذ اصیل عیوب رضای نماینده قدیم و نماینده جدید را بر طرف می کند .
رابطه تعهدی که بر مبنای نمایندگی جدید پدید می آید یا بنام اصیل و یا بنام نماینده قدیم است بدین معنی که نماینده قدیم یا بنام اصیل و یا بنام خود ( و بدون ذکر نام اصیل ) نماینده جدید را تعیین و اختیارات او را تصریح می کند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشی از نمایندگی مستقیماً بین اصیل و نماینده جدید برقرار می شود و حال آنکه در حالت دوم این حقوق و تعهدات بین نماینده قدیم و نماینده جدید بوجود می آید و نماینده جدید باید در اجرای اختیاراتی که به او داده شده از دستورات نماینده قدیم تبعیت کند و حساب زمان نمایندگی خود را به نماینده قدیم بدهد و اجرت خود و هزینه هایی ر که کرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) .
اختلاف دیگری که بین دو حالت یاد شده مشهود است این است که در عقد نمایندگی ( منعقده بین دو نماینده قدیم و جدید ) اکراه و یا اشتباهی ناشی از عیوب رضای نماینده قدیم و یا خیار فسخی به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفیذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اکراه ) و یا سکوت عالمانه ( در صورت وجود خیار فسخ ) اصیل و در حالت دوم با تنفیذ و یا سکوت عالمانه نماینده قدیم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اکراه ) و یا حق فسخ زایل می شود .
چنانچه مدت نمایندگی نماینده جدید محدود به مدت نمایندگی نماینده قدیم نباشد , در این صورت ادامه اختیارات نماینده جدید پس از انقضای نمایندگی قدیم وابسته به اختیارات نماینده قدیم نخواهد بود ( و شاید هم بتوان مدعی شد که اختیارات نماینده جدید پس از تشکیل نمایندگی جدید دیگر بستگی به اختیارات نماینده قدیم ندارد ) در نتیجه اگر نمایندگی قدیم به سببی که ناشی از فقد یا نقص اهلیت نماینده قدیم است منقضی شود ( نظیر موت و یا جنون نماینده قدیم ) نمایندگی جدید به حیات خود ادامه خواهد داد .
اصیل هر وقت که بخواهد می تواند نماینده جدید را عزل کند لیکن نماینده قدیم در صورتی چنین حقی را خواهد داشت که این حق در عنوان نمایندگی او تصریح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختیار انجام دادن یک عمل حقوقی به چند نفر داده شود , با منظور صیل این است که هر نماینده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمایندگی انفرادی ) و یا اینکه آن عمل با شرکت و توافق کلیه نمایندگان صورت گیرد ( نمایندگی دسته جمعی )
در صورت عدم صراحت عنوان و یا عناوین نمایندگی تشخیص اینکه کدامیک از این دو حالت ( نمایندگی انفرادی و یا نمایندگی دسته جمعی ) مورد نظر اصیل بوده از توسل به تفسیر نتیجه خواهد شد ( مستنبط از مادتین ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدنی ) ماده ۶۶۹ قانون مدنی در وکالت حاوی اماره ای برای تشخیص این مطلب است که با توسل به وحدت ملاک می توان آن را به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم داد .
بموجب این ماده هرگاه برای انجام یک امر و ی چند نفر وکیل معین شده باشد وکالت دسته جمعی خواهد بود و در نتیجه هیچیک از وکلا نخواهد توانست بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر کند مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
بدیهی است لازمه نمایندگی دسته جمعی علم هر نماینده از وجود نماینده دیگر و یا نمایندگان دیگر ست به همین مناسبت اگر برای انجام دادن امری اسناد نمایندگی به تعداد نمایندگان تنظیم شود و هر سند نمایندگی فقط حاوی نام یکی از نمایندگان باشد در این صورت نمایندگی انفرادی خواهد بود .
در نمایندگی دسته جمعی لازم نیست که نمایندگان مشترکا در زمان واحدی عمل حقوقی مورد نظر اصیل را انجام دهند معذلک آثار حقوقی ناشی از عمل که باید با توافق چند نماینده انجام شود از زمان صدور آخرین اعلام اراده ایجاد می شود .
در نمایندگی دسته جمعی در صورت سکوت قانون یکی از نمایندگان نمی تواند بدون اجازه اصیل به نماینده دیگر اختیار بدهد که به تنهایی امر مورد نظر اصیل را اجرا کند , چه همانطور که ( فن تور ) عقیده دارد این نتیجه بر خلاف نظر اصیل است و احتیاط او در توسل به نمایندگی دسته جمعی را منتقی می کند بهمین دلیل جز در مواردیکه قانون اجازه داده یکی از مدیران شرکت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی به مدیر دیگر اختیار دهد که بجای او تصمیم گرفته اعمال حقوقی شرکت را امضا کند . در نمایندگی دسته جمعی اتفاق نظر کلیه نمایندگان نه فقط در اعلام اراده های صریح بلکه حتی در اعلام اراده های ضمنی نیز لازم است .
بر عکس به منظور تسهیل روابط حقوقی رویه عمومی محاکم سویس و نظر علمای حقوق مبنی بر این است که از نمایندگان دسته جمعی به تنهائی نمایندگی دریافت دارد , در نتیجه اگر اعلام اراده صادره از ناحیه شخص ثالث به طرف اصیل به یکی از نمایندگان دسته جمعی ابلاغ شود له و علیه اصیل واجد شرایط آثار حقوقی خواهد بود .
چنانچه اصیل برای انجام دادن عمل حقوقی واحد به چند نفر نمایندگی مستقل و انفرادی تفویض کند هر یک از نمایندگان آن عمل را انجام دهند کلیه اعمال حقوقی انجام شده له و علیه اصیل واجد آثار حقوقی خواهد بود مانند اینکه اصیل وکالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسین مستقلا و منفرداً بدهد و هر یک از آن دو نفر خانه را بفروشد در این صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبیع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلک اصیل مسئول جبران خسارات وارده به خریدار معامله موخر نیز خواهد بود .
بدیهی است اگر وکیل با علم به اینکه خانه توسل وکیل دیگر فروخته شده خانه را فروخته باید خسارات وارده به اصیل را جبران کند .
۶ _ اعطای اختیارات به نماینده اجاره می دهد که اعمال حقوقی بجا آورد که در نفس اصیل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفویض اختیارات اصیل آزاد و مختار خواهد بود که اختیارات مشابهی به اشخاص دیگر تفویض کند و یا عمل حقوقی مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در این مفهوم اختیارات انحصاری نبوده و ممکن نیست به میل و اراده اصیل انحصاری شود , چه هیچکس نمی تواند از این آزادی و توانایی ( حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر کند .
با وجود این اصیل برای دریافت اعلام اراده هایی که برای او فرستاده می شود نماینده انتخاب کرده اشخاص ثالث خواهند توانست که اعلام اراده های خود را مستقیماً به اصیل و یا بواسطه به نماینده او , ابلاغ کنند , هیچکس قادر نیست این آزادی را از اشخاص ثالث سلب کند .

نوشته : دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی

وکالت بدون فسخ ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء )

وکالت بدون فسخ ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء ) دکتر سید مرتضی قاسم زاده
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

مقدمه
۱ - مفهوم وکالت
وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ( موکل ) طرف دیگر ( وکیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یک از موکل و وکیل هر زمان که بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وکالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موکل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وکیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی که رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این ( هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بدیهی است که با انجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد .
۲ _ فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موکل یا وکیل حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده کند وکیل نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور کلی ( ممکن است طرفین ( قرارداد ) یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی کند زیرا هر یک از موکل و وکیل می تواند آن را بر هم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلا در حقوق ایران که اختیار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازذواج وکیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر می دارد ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد ) در این گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانکه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار ( وکالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفا وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بکار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود .
۴ _ انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد . نمی تواند سند رسمی تنظیم بکند ناگزیر وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک به نام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم , زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا در صورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید در این موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد در مورد آن توافق می کنند چیزی جز اعطای نمایندگی غیر قابل عزل ( یا غیر قابل استعفا ) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرک های اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هر شرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به چند دسته کلی تقسیم می کنیم :
۱ _ انجام مورد وکالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینکه ( وکالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن کرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند .
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی می کنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می کنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وکالت جایز است و هر یک از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وکالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وکالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را که به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وکالت در مکتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وکالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وکالت ( در دعوی ) از طرف موکل غایب ۳ _ وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شدن وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هر یک از وکیل موکل هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ کند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی که وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲ _ در صورتی که وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وکالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وکالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وکیل از وکالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موکل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وکالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هر یک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل , تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یک از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یک قول , وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است که بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمی توان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وکالت وکیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان ( یا یکی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وکالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است که آیا موکل وکیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وکالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند : در این صورت وکالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وکالت است و گرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد در صورتی که به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( که فقط تا ثلث ترکه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وکیل وکالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند و ( هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممکن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موکل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وکالت ) نمی کند بلکه اختیاراتی که خود دارد به دیگری تفویض می کند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور کلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی ) و بطلان ( حکم وضعی ) مقرر در ماده مذکور می گردد .
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدوده کرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچیک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمره آن این است که در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود .
سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که : هرگاه عقد وکالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است ؟ وکالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد کالت وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه کند . اما تعیین وجه التزام قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ک ش : ۱۱ ) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یک از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین که ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ک . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجی
بند اول _ قانون مدنی کشور عثمانی _ سابق و
حقوق پاره ای از کشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحکام العدلیه : ( موکل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بکند موکل ( راهن ) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد ... ) همچنین است اگر حق خودوکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر کسی دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل را به رد ودیعه مجبور می کنند .
۱۶ _ کشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هر وقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلیل قانع کننده و در فرصت نا مناسبی عزل کند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز ارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسی که وکالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد کرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتی که اگر وکالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور کلی مقررات دو کشور در مورداعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا کند مگر اینکه حق دیگری بر وکالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند .
بند دوم _ حقوق برخی از کشورهای غربی
۱۷ _ برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و بطور یک جانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرف نظر کردن موکل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موکل برخلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قرارداد لازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یک عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر , عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .
در صورت تخلف موکل و عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید .
۱۸ _ انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لووکالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی که اختیار تفویض شده به وکیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وکالت تصریح شود .
بخش دوم _ صورتهای مختلف
توافق موکل و وکیل
۱۹ _ تقسیم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد : ( موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی که وکالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است وکالت وکیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هر یک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلاعزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وکالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند ؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر می دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .
سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحکام آن بهره مند می گردد یا اینکه وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن . بنابراین , براساس این نظر , همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند ( وکالتی که ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وکالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مبانی و قواعد وکالت سازگارت است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاکم او را به این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقا وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وکالت را استظهار نمود . زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه ) را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چیزی که مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وکالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید . در صورت تردید , اصل بقا حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وکیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وکالت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید .
۲۱ _ شرط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند . خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی که بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده کند . خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ ق . م می گوید : ( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود ) وکالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود که تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود که تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن کسب استحکام می کند . وصف لزوم تبعی در چنین وکالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موکل و وکیل و تراضی آنها ممکن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یکی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موکل است می تواند وکیل را عزل کند و اگر وکیل است می تواند استعفا دهد .
بدیهی است آنچه مفاد ( شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه ) بر می آید این است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت .
حال اینکه اگر مشروط علیه موکل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد یا اینکه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وکالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وکیل خود مورد وکالت را انجام دهد ؟
این سوال هنگامی مطرح می شود که طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سکوت اختیار کرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موکل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب کرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وکالت را نخواهد داشت اما در صورت سکوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت مقتضای اصول و قواعد این است که موکل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وکالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیکن این سوال پیش می آید که این چه وکالت بلاعزلی مذکور اگر موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ) آیا او بدین وسیله عقد وکالت را بر هم نمی زند ؟ به ظاهر چنین می نماید که موکل بطور مستقیم وکیل را عزل نکرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یک نوع سو استفاده از حق تلقی کرد زیرا کسی که به دیگری وکالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می کند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می کند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاک ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور کلی می توان گفت : موکل حق انجام مورد وکالت را از دست نمی دهد مگر اینکه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهر بلاعزل ) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را که به خود وارد شده با اثبات اینکه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه کند .
بند دوم _ شرط عدم عزل یا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنین شرطی عقد لازم این است که موکل ضمن عقد لازمی مثلا ازدواج بیع یا اجازه تعهد کند که از حق عزلی که ( به موجب عقد وکالت ) سابقاً پیدا کرده است استفاده نکند و وکیل خود را عزل ننماید یا وکیل تعهد کند که استعفا ندهد . چنین توافقی طبیعت جایز بودن عقد وکالت را دگرگون نمی کند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پیوند نمی زند و آنرا تابع عقد لازم نمی گرداند . در چنین شرایطی موکل برخلاف تعهد خویش می تواند وکیل را عزل کند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواند مانع اختیار قانونی موکل در اعمال حق عزل خویش و همچنین مانع استعفای وکیل در صورتی که او مشروط علیه است باشد آری متخلف باید تاوان پیمان شکنی را بر عهده بگیرد و خسارات طرف دیگر را بپردازد برخی در صورت تخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداد اصلی را داده اند اما این شیوه مورد انتقاد قرار گرفته است ایشان می فرمایند مشروط علیه باید مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاکم او را اجبار می کند به ظاهر قانون مدنی هم از این عقیده پیروی کرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتیجه
هرگاه ابتدا عقد وکالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وکیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی , وکالت وکیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا می کند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وکالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م این است که وکالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وکیل است و در صورت تعهد او ملزم است که وکیل را عزل نکند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وکالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا به نفع موکل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می کند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشود مادام که موضوع وکالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بر وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعایت شده باشد ( ر . ک . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحکام شرط ضمن عقد جایز
استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : ۱۹ به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
۲۶ _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است که :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )
۲۷ _ ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش ۱۱ ) .
بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( ... همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است ... )
به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل با شرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهد این شرط غالباً به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحکام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی کرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وکالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممکن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده کند پس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام که حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وکالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موکل به صورت شرط فعل تعهد کرده باشد که عزل نکند یا وکیل به همان نحو تعهد کرده باشد که استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موکل حق انجام مورد وکالت را از خود ساقط کرده باشد یا حقی را به وکیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موکل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می کنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موکل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وکیل را عزل کند وکیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالک به محکمه مراجعه کند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از کشورها و برخی مکاتب هرگاه حق دیگری با حق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشد از موارد وکالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی که حقی برای دیگری ایجاد می شود وکالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور که در مثالها دیده می شود یا وکالت ضمن عقد لازم است یا وکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .
به نظر می رسد که با یک تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وکالت بلاعزل شمرد بدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقد لازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد می کنند و وکالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می کنند .
۳۰ _ نتیجه و پیشنهاد
۱ _ مقتضای وکالت تفویض اذن و اعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفا دارد مگر اینکه صاحب حق آن را بطور صریح از خود سلب کرده باشد در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شک یا سکوت طرفین حق عزل و حق استعفا باقی است مگر اینکه مدعی ؛ خلاف آن را ثابت نماید .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعیین عنوان عقد و انتخاب آن در اختیار دو طرف قرارداد است آنان می توانند وکالت را ضمن عقد لازم با نام یابی نامی قرار دهند بنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل کفایت می کند مثلاً اگر وکالت بلاعزلی داده شده باشد اصل صحت آن است و باید گفت که حق عزل در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدودیت های مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وکالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وکالت بلاعزل محسوب نمی شوند بلکه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه از از مصداق های بارز وکالت لا عزل بشمار می روند بنابراین برخی از صورتهای پیش بینی شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصادیق وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا و پاره ای از مصادیق آن نیز در این ماده دیده نمی شود .
۵ _ جواز عقد وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز و حتی خود عقد وکالت به صورت مستقل سلب نماید ولی طبیعت عقد وکالت تغییر پیدا نمی کند و به عقد لازم مبدل نمی شود بنابراین با موت و جنون هریک از یک دو طرف منفسخ می شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وکالت پس از موت مانعی ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد ( ر . ک . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمی شرط شود این شرط فقط می تواند مانع اجرای حق مشروط علیه باشد بنابراین مشروط له می تواند از مقاد شرطی که به نفع او ایجاد شده است صرفنظر نماید در صورت اختلاف قاضی باید با استفاده از قرائن و امارات این دو راه از همدیگر تمیز دهد ممکن است احد طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به اعتباری مشروط له و مشروط علیه باشند .
۷ _ اصولاً در وکالت لاعزل موکل حق اجرای مورد وکالت را از دست نمی دهد بلکه فقط حق عزل را از خود ساقط می کند مگر اینکه بطور صریح یا ضمنی آن را نیز از خود سلب کرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جایز نوعی استحکام نسبی از عقد جایز کسب می کن و مادام که عقد جایز به قوت خود باقی است شرط ضمن آن نیز قابل فسخ نیست و نمی توان بدون فسخ عقد جایز شرط ضمن آن را بر هم زد این گونه شرطها حتی اگر به صورت شرط نتیجه هم باشند با فسخ عقد جایز منتفی می شوند .
۹ _ تعیین مدت برای وکالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وکالت بلاعزل در نمی آورد .
۱۰ _ بطور معمول وکالت بدون فسخ هنگامی منعقد می گردد که انتقال مالی یا حقی صورت گرفته باشد و منتقل الیه به منظور پیش گیری از نقض عهد احتمالی انتقال دهنده و ایجاد ضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آورد و با قراردادن وکالت یا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور می کند .
۱۱ _ در برخی از مکاتب و حقوق پاره ای از کشورها در صورتی که تفویض اذن و اعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وکالت متعلق حق دیگری قرار بگیرد الزام آور می شود و عزل بعد از آن بی تاثیر است در پاره ای از کشورها نیز تراضی دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف باید زبانهای ناشی از فسخ ر جبران نماید .
۱۲ _ به منظور جلوگیری از سو استفاده های احتمالی پیشنهاد میگردد محاکم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده را بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعایت شده باشد بطور معمول وکالت بلاعزل هنگامی داده می شود که مال یا حقی به مشروط له منتقل شده باشد در غیر این صورت اصولاً حق عزل موکل باقی می ماند چه در نمایندگی ماذون و نایت می تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نماید مگر اینکه برای نایت یا شخصی ثالثی حقی ایجاد شده باشد وکالت های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است بطوری که آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند بطور کلی باید به اراده آزاد و توافق های دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود این چون احتمال صدور آرا مغایر می رود تفسیر قانونی این ماده ضروری بنظر میرسد .
منابع :
پاورقی
۱ _ عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدنی : ( کلیه عقود جایز به موت ( وجنون ) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است . )
۲ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , دار الاحیا التراث العربی با تحقیق و تعلیق شیخ علی آخوندی چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سید محمئ جواد عاملی مفتاح الکرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبیت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلی ) شرایع الاسلام , ۴ جلدی , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زین الدین بن علی بن احمد بن محمد بن جمال الدین بن تقی الدین بن صالح بن مشرف العاملی الجمعی ( معروف به شهید ثانی ) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدی , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شیخ یوسف بحرانی , الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامی ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نیز غالباً همین نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلی ها و شافعی ها واژه استنابه و تفویض اختیار را در تعریف آورده اند حنفی ها و مالکی ها از قائم مقامی و نیابت استفاده کرده اند ) عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بیروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ برای مطالعه بیشتر ر . ک . سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علی حیدر درر الاحکام _ شرح مجله الاحکام مجلد ۳ , ج۱۱ بیروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحیلی العقود المسماه ( فی قانون المعاملات المدینه الامارتی و القانون المدنی الاردنی ) دمشق دارالفکر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهی نیز وکالت را اعطای سلطه به دیگری دانسته اند نه اعطای نیابت و اذن در تصرف محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مکتبه النجاح قم مکتبه الفیروز آبادی , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنین ماده ۱۹۸۴ قانون مدنی فرانسه وکالت را به اعطای سلطه و اختیار تعریف کرده است برای تعریف های دیگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وکیل شرط تاثیر عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در این باره می گوید : تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است قانون مدنی از رای گروهی از فقهای امامیه تبعیت کرده است شیخ طوسی کتاب الخلاف کتاب الوکاله مساله ۳ ؛ شهید اول و شهید ثانی , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحریر الوسیله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابی طالب محمد بن یوسف بن المطهر الحلی ( معروف به فخر المحققین ) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلمیه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ برای دیدن مشروح نظرهای مکاتب مختلف اسلامی بویژه نظر مخالف ر . ک : الموسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نیز امامیه ر . ک : السید محمد جواد الحسینی العاملی مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البیت بدون تاریخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شیخ طوسی الخلاف , کتاب الوکاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علی اصغر مروارید سلسله الینابیع الفقهیه , ج ۳۶ , بیروت , موسسه فقه الشیعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن یوسف بن مطر مشهور به علامه حلی , مختلف الشیعه , تهران , مکتبه نینوی الحدیثه , بیروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفای وکیل شرط تاثیر استعفا نمی باشد و حکم استثنایی ماده ۶۸۰ ق . م را نمی توان با استفاده از قیاس در مورد استعفا بکار گرفت لیکن تا زمانی که این خبر به موکل نرسیده است و او در اذن خود باقی است وکیل می تواند در آنچه که وکالت داشته اقدام کند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) برای مطالعه بیشتر ر . ک شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سید محمد جواهد حسینی عاملی , مفتاح الکرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود این ماده ۳۶ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر می دارد : ( در صورتی که وکیل بخواهد از وکالت استعفا نماید باید قبلاً بطوری به موکل و محکمه اطلاع دهد که موکل بتواند وکیل دیگری در موقع برای خود معین و به محکمه معرفی کند ) .
۵ _ در مورد اینکه آیا نمایندگی ارادی وکالت با غایب مفقود الاثر شدن هر یک از وکیل و موکل , جنون , سفه , ورشکستگی , اعسار هر یک از آنان و همچنین انحلال شخص حقوقی زایل میگردد یا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساکت است اما با استفاده از قواعد عمومی می توان پاسخ مناسبی به آنها داد , به پاره ای از این سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ک : شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهیه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مایفسد الوکاله و مالایفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نیز ر . ک دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ برای مطالعه بیشتر ر . ک . تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ برای مطالعه بیشتر در مورد وکالت دادگستری ر . ک : دکتر حسین قلی کاتبی , وکالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نیز ر . ک : ژاک هاملن , دفاع از وکیل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۶۸ همان نویسنده دو چهره متضاد وکیل دادگستری , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دکتر ناصر کاتوزیان , حقوق مدنی _ عقود اذنی وثیقه های دین _ عقود معین ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند ... مجموعه قوانین و مقررات حقوقی حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراین کسی که این گواهی ها را در دست ندارد نمی تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در این گونه موارد برای حفظ حق وکیل , حق عزل موکل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب میشود ر . ک : دکتر کاشانی جزوه حقوق مدنی ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره ای از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداری مصوب ۱۳۳۴ تکالیفی برای دفاتر اسناد رسمی پیش بینی شده است در این گونه موارد از شخص متقاضی اسناد و مدارکی مطالبه می شود که در صورت عدم توانائی ارائه اقدام مقتضی معمول نمی گردد .
۱۳ _ برخی از استادان گفته اند : حق این بود که مقنین قانون مدنی توجه به این نکته داشته صرفنظر کردن قبلی یکی از طرفین عقد جایز را از بر هم زدن ( و در نتیجه به حالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را کان لم یکن می دانستند . دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ایشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وکیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیار گردیده ... و پیشنهاد می کنند که هیات عمومی دیوان عالی کشور ... در مقام رفع این نقضیه برآید , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نیز ر . ک : همان نویسنده , انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخی برای جلوگیری از سو استفاده وکیل ضم امین را پیشنهاد کرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقیده بعضی تنها موردی که نمایندگی غیر قابل عزل معقول است موردی است که تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلکه به نفع خود نماینده است ... از این مورد که بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ میشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ برای نمونه ر . ک : امام السید روح الله خمینی , تحریر الوسیله ج ۲ , کتاب الوکاله , مساله ۲۲ ؛ السید علی طباطبایی , ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البیت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , ای جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی , المبسوط فی فقه الامیه ج ۲ , المکتبه المرتضویه , بدون تاریخ ص ۳۶۰ محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنیه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , کتاب الوکاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسین آل کاشف الغطا تجریر المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخی از فقها گفته اند : شرط هنگامی برای طرفین لازم الوفاست که عقد اصلی یک عقد لازم باشد زیرا حکم شرط ( از حیث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جایز نمی تواند از حکم عقد اصلی که جایز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم می آید ( و دور نیز باطل است ) ان الشرط یحب الوفا به اذن کان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حکمه علی اصل العقد بل هو کالوعد , فلزوم الشرط یتوقف علی لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شیخ مرتضی انصاری , مکاسب چاپ تبریز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحیا التراث العربی , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سلیم رستم باز البنانی , شرح المجله , ذیل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علی حیدر , در الاحکام , شرح مجله الاحکام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ برای دیدن تفاوت وکالت و جعاله یا اجازه بطور کلی تفاوت وکالت با عقود مشابه و تمیز آنها از یکدیگر ر . ک . عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۷ , مجله اول , بیروت , دار الاحیا التراث العربی , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجی برای تمیز وکالت از سایر روابط حقوقی ر . ک :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزیری همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ برای مطالعه بیشتر ر . ک : موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزیری , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغنی و الشرح الکبیر , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اینکه جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد , دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبیعت آن دگرگون نمی شود و به عقد لازم مبذل نمی گردد , همان نویسنده ص ۲۴۳ , بلکه آثار عقد لازم تا زمانی که فسخ نشده است فقط از حیث عدم قابلیت فسخ از ناحیه احد طرفین بر آن مترتب می گردد نه سایر آثار عقد لازم .
۲۹ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , انتشارات کتابفروشی ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ این ضابطه به مشهور فقهای اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الی ان الوکاله تصیر لازمه اذا اخذت شرطاً فی ضمن عقد لازم کما لبوباعه شیئاًو اشتراط علیه آن یکون وکیلاً من قبله فی شی معین , فیصبح وکیلاً بمجرد انعقاد القعد و یسمی ( التزام فی ضمن التزام ) ... اذا اشتراط علیه عدم العزل فیجب علیه الوفا بالشرط لحدیث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنیه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , کتاب الوکاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسی عزالدین , الاسلام و قضایا الساعه , بیروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهید ثانی , شرح لمعه ( دو جلدی ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , مساله هشتم از مسائل لواحق کتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام ( چهار جلدی ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سید محمد کاظم یزدی عروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی , العروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ایشان این گفته را به بعضی از حقوق دانان نسبت داده است و با توضیح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گویی به این ایراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دکتر سید محمود کاشانی , جزوه حقوق مدنی ۷ , انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ کلام این نویسنده مجمل است و چگونگی مغایرت را توضیح نداده است , دکتر عبد المجید امیری , قام مقامی , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دکتر ناصر کاتوزیان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سویس حکم صریحی دارد ؛ شارحان قانون مدنی نیز پایان مدت وکالت را موجب انقضا وکالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محکمه استئناف مصر بانه اذا کان التوکیل مطلقاً غیر مقیده بمده معینه ولا بعمل معین فالظاهر استمراره و من ادعی خلاف ذلک علیه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زیر نویس شماره ۱ .
۴۳ _ سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله , بیروت , دارالاحیا الترات العربی , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخی از شارحان این قانون مواردی که حق دیگری به وکالت تعلق پیدا میکند در چهار مورد احصار کرده اند ر . ک : در الاحکام _ شرح مجله الاحکام , علی حیدر , ج ۳ , بیروت , دارالکتب العلمیه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سلیم رستم باز البنانی , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ برای دیدن سایر نظرها ر . ک : علی حیدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخی از فقهای امامیه این موارد و تفسیرهای انجام شده را مورد