X
تبلیغات
رایتل
دوشنبه 12 اسفند‌ماه سال 1387

چکیده :
بررسی اجمالی اشتباه در خود موضوع معامله است که مشتمل بر یک مقدمه و دو فصل می باشد . فصل اول کلیات ، شامل تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه و شناسایی موضوع معامله می باشد ، و همچنین شامل جنبه های تاریخی اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم ، فرانسه و فقه امامیه می باشد . در فصل دوم نیز سعی شده است سه نظریه مهم درمورد تفسیر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه بررسی شود ؛ و در نهایت ؛ نظریات مختلف د ر ایران بررسی و نتیجه گیر ی شود .
مقدمه :
تلاش برای حل مسائل حقوقی مدنی بدون در نظر گرفتن سابقه حقوقی ایران راه بجایی نخواهد برد . قانون مدنی ایران مبتنی بر فقه امامیه و شرع انور اسلام است و حل مشکلات قانون مدنی باید بر مبنای فقه امامیه باشد تا هم از نظر قانونگذار ، که خو د در تدوین قانون مدنی از این منبع الهام گرفته است تأمین شود ، و هم از غنای فقه که در واقع تاریخ حقوق ایران را تشکیل می دهد بی بهره نباشیم . قانون مدنی ایران در قسمت قواعد عمومی قراردادها بیشتر ملهم از حقوق فرانسه است .
و حتی بعضی از مواد آن ترجمة مواد ق . م فرانسه می باشد .
نویسندگان قانون مدنی که دو دسته بودند ؛ عده ای فقیه و عده ای حقوقدانان تحصیل کردة غرب ، سعی داشتند که مطالب قانون مدنی فرانسه را تا آنجا که با فقه امامیه سازگار است در قانون ایران وارد کنند . در این تلاش نیز هر چند شایستة ستایش است ولی نقاط ابهام و اجمالی وجود دارد که ناشی از تعارضات بین فقه امامیه و حقوق فرانسه است که با نگاهی دقیق به قانون مدنی میتوان آن را دریافت ؛ از جمله ، موادی که محل اختلاف بین حقوق دانان ایران بوده و در مورد آن تشتت آراء وجود دارد ، ماده (2000) قانون مدنی ایران می باشد . در این مقاله سعی شده است که ماده ( 200) ق .م که راجع به اشتباه در خود موضوع معامله است با توجه به سابقه امر در فقه و حقوق فرانسه ، بررسی شده و از میان نظریات فقها و حقوق دانان فرانسه و نظریات اساتید حقوق ایران ، راه حلی برای اعمال این ماده به دست داده شود.
فصل اول : کلیات
مبحث اول : تعاریف
گفتار اول : تعریف واژه اشتباه
در فرهنگهای مختلف ، تعاریف گوناگونی از واژه اشتباه به عمل آمده است. علاوه بر آ ن ، تعریف اشتباه در علم حقوق با تعریف اشتباه در لغت متفاوت است . در اینجا ابتدا به تعریف اشتباه و سپس به تعریف آن در علم حقوق خواهیم پرداخت .
الف ) بررسی لغوی واژه اشتباه :
“اشتباه “ مصدر باب افتعال و از ریشه “شبه “ می باشد . و در لغت به معنای پوشیده شدن و نهفته ماندن می باشد ، (1) هم چنانکه گفته اند : ( اشتباه تصور خلاف واقعی است از چیزی ، مادی باشد یا معنوی (2) ، عده ای دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف اشتباه آورده اند. ( اشتباه ، پندار نادرستی است که انسان از واقعیت پیدا می کند و به بیان دیگر ، اشتباه ، نمایش نادرست واقعیت در ذهن است و در شمار پدیده های روانی می آید . در حقوق نیز اشتباه معنای خاصی ندارد و به اعتبار موضوع آن در زمره مسائل این علم قرار میگیرد . (3)
ب) اشتباه در اصطلاح علم حقوق :
درست است که بعضی از حقوقدانان ـ هم چنانکه در بالا ذکر شد - گفته اند : ( اشتباه معنای خاصی در حقوق ندارد ) ، (4) ولی باید گفت د رعلم حقوق ، اعمال حقوقی در صورتی اعتبار دارد که با اراده موجد آن مطابق باشد ، چرا که نفوذ خود را از آن کسب می کند و اراده شخصی ، محصول تصور فرداز واقعیت می باشد . پس اگر این تصور اشتباه باشد اراده معیوب می گردد و عمل حقوقی ناشی از آن اراده اثر عادی خود را نخواهد داشت .
گفتار دوم : تفاوت اشتباه با واژه های مشابه
الف ) تفاوت اشتباه با سهو :
“سهو“ در لغت به معنی فراموش کردن ، خطاکردن و خبط کردن آمده است و در فقه به معنی فراموش کردن جزئی از اجزای نماز ( رکن یا جز و رکنی ) است در جای خود . (5) و در تعریف سهو گفته اند : ( زوال صور علمی است از نفس به نحوی که بدون زحمت اکتساب جدید با توجه به مختصری مجددا“ در ذهن حاضر شود ، و آن حالت متوسط میان ادراک و نسیان است ، زیرا در نیسان ، صور علمی از خزانه مربوط هم برطرف می شود ولی در مورد سهو چنین نیست ، یعنی صور علمی در خزانه مربوط باقی می ماند منتهی از صحنه روشن ذهن پنهان می شود . و هم چنین گفته اند : ( غفلت قلب از چیزی به طوری که با کوچکترین یاد آوری متنبه گردد بنابراین هر سهوی اشتباه است و هر اشتباهی سهو نیست .
( یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهموم حکمفرماست ) زیرا اشتباه ، تصور خلاف واقع از چیزی است خواه به کوچکترین یاد آوری متنبه گردد خواه نه ، بنابراین ذکر کلمه اشتباه بعداز سهو در مادة ( 569) آیین دادرسی مدنی سابق و مادة (3:9) ق . آ. م لاحق از باب ذکر عام بعد از خاص است نه از باب ذکر مترادفات ) (6) .
ب- تفاوت اشتباه با خطا
گفتیم که اشتباه عبارت است ا زپندار نادرست از واقعیت . و خطا مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نیسان یا جهل یا بی مبالاتی و عدم احتیاط ، عملی که مخالف موازین اخلاق ( خطای اخلاقی ) یا قانون است ، مرتکب شده است . (7)
بنابر انچه گفته شد خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه میباشد .
ج- تفاوت اشتباه با جهل:
“جهل “ در لغت به معنای “ نادانی “ و نادان بودن است (8) . غالبا“ در کتب حقوقی ، اشتباه را با جهل مرادف می گیرند و به یک قاعده حقوقی که جهل به قانون رفع مسئوولیت نمی کند ، اشاره می نماید . بدیهی است که بین جهل و اشتباه ، هم از نظری لغوی وهم از نظر مفهوم فاصله بسیار است ، (9) و از روی تسامح در معنای مترادف استعمال می شوند و چون اشتباه ، تصور نادرست از واقعیت است و جهل ، نادانی ونادان بودن است ؛ میتوان گفت که جهل ، موجد اشتباه است .
گفتار سوم : تعریف موضوع معامله
“موضوع “ عبارت است از چیزی که امری به آن اسناد شود ، و در اصطلاح حقوق ، موضوع معامله به دو معنا به کار می رود . در معنای اول : ( موضوع معامله عبارت است ا ز مبادله دومال یا ایجاد تعهد و به طور کلی اعمالی است که برای تحقق یافتن آن تراضی میشود ) .
به این تعریف ایرادی وارد است و آن این که عنصر سازنده عقد ، قصد انشاء است چرا که ( عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به جیزی که دلالت بر قصد کند ) ، (11) در حالی که این تعریف با این ماده قانونی سازگار نمی باشد و تحقق عقد را منوط به تراضی طرفین دانسته است . بهتر بود که چنین گفته می شد : ( موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد تعهد و به طور کلی اعمالی است که برای تحقق یافتن آن توافق ( تقاصد) می شود ) .
در این معنا اگر مقصود از معامله تملیک منفعت در ازای عوض معلوم درمدت معین باشد ، موضوع معامله ، اجاره است و اگر تملیک عین به عوض معلوم باشد موضوع معامله ، بیع خواهد بود .
درمعنای دوم ، موضوع معامله عبارتست ا ز: ( مال یا عملی که ممکن است مورد تملیک قرار گرفته یا تعهد به تسلیم یا انجام آن شده باشد ) . و منظور از موضوع معامله در ماده ( 200) ق .م ، مال موضوع تملیک یا تعهد است که احتمال دارد در ان اشتباه رخ دهد ، و منظور ما از موضوع معامله در این مقاله همین معنای دو م آن است .
مبحث دو م : پیشینه تاریخی اشتباه در موضوع معامله
برای بررسی اشتباه در موضوع معامله باید پیشینه تاریخی آن را نیز بررسی کرد ، و از آنجا که حقوق ایران از حقوق فرانسه گرفته شده است ، ناگزیر از بررسی پیشینه تاریخی حقوق فرانسه می باشیم و چون حقوق فرانسه نیز به نوبه خود ملهم از حقوق رم می باشد ، تا حد امکان به بررسی حقوق رم نیز می پردازیم .
گفتار اول : حقوق رم و فرانسه
الف ) حقوق رم :
در حقوق اولیه رم ، کلیه معاملات تشریفاتی و تعداد آنها کم بود . تشریفات چنان اهمیت داشت که خود مولد تعهد تلقی می شد . گر چه می توان گفت : ( منظور از تشریفات چیزی جز این نبود که با وارد کردن اراده در قالب مخصوص ، اظهار اراده را مشخص و قابل اثبات نماید ولی بعداز دوره حقوق اولیه یعنی پس از آنکه از اهمیت تشریفات کاسته شد ، توافق بیشتر مورد توجه قرارگرفت ) . (12)
در حقوق اولیه رم که تشریفات وجود داشت ، ظهور اراده تنها در قالب و شکل مخصوص باعث اعتبار عقدبود ؛ به همین جهت ، اشتباه و اکراه و تدلیس مورد نظر واقع نمی شد ولی در اثر ازدیاد معاملات و علل دیگر ، نقیصه مزبور اشکار گردید و برای حمایت شخصی که به واسطه اکراه یا تدلیس راضی به واقع ساختن معامله گردیده وسایلی پیش بینی شد . راجع به اشتباه هم تشریفات اجازه نمی داد که آن را مورد توجه قرار دهند ولی کم کم دراثر انصاف ، اشتباه در نظر گرفته شد . در حقوق رم ، اشتباه در موضوع هنگامی اتقاق می افتد که یکی از طرفین ، زمینی موسوم به “ الف “ را می فروشد ولی دیگری گمان می کند زمین موسوم به “ب “ را می خرد . ) (13)
ب ) سابقة اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم
اشتباه در ماهیت شی ء( L error in Corpore ) ، مثلا“ موضوع معامله یک شمعدان مسی است ولی یک طرف تصور می کند که شمعدان مزبور طلاست . درحقوق اولیه رم ، این قسم اشتباه ، توافق طرفین را از بین نمی برد و عقد معتبر بود ؛ اما این راه حل در عقود با حسن نیت یا اقلا“ در بیع ، بی انصافانه به نظر می آمدند .
این نوع اشتباه مانند اشتباه درموضوع تلقی شد و باعث عدم وجود عقد گردید . ) (14)
ج) بررسی تحول حقوق رم : گفتیم که در حقوق رم عقود تشریفاتی بود و اشتباه تأثیری در اعتبار عقد نداشت ، اما مدتی بعداز پیدایش عقد غیر تشریفاتی و با حسن نیت ، اشتباه درماهیت شی ء مورد بحث قرار گرفت واین بحث مربوط به حقیقت فلسفی اشیابود . مشائیون معتقدند که وجود ، عبارت است از : ماده و صورت . و می گویند حقیقت هر چیز صورت اوست و ماده را در درجه دوم قرار می دهند . مارسلوس ، که یکی از علمای حقوق رم و تابع این عقیده بود ، توافق طرفین را در باره صورت موضوع معامله کافی می دانست ؛ لذا اشتباه در ماهیت شی ء همیشه بی اثر بود . پس در بیعی که موضوع آن شمعدانی مسی است ولی خریدار شمعدانی مزبور را از طلا تصور میکند چون توافق طرفین روی صورت خارجی موضوع معامله حاصل است لذا عقد معتبر میباشد . بر خلاف آن ، رواقیون معتقدند که حقیقت وجود ، ماده است که صورت ، فقط بعضی صفات عرضی را بدان می افزاید ، و ماده است که اشیارا از هم متمایز می کند . در مثال ما ، یک طرف تصور ، شمعدانی از طلاست در صورتی که شمعدان از مس است و چون عامل اصلی طبق این عقیده ماده است پس مثل این است که دو موضوع وجود دارد ، لذا اشتباه روی موضوع معامله واقع می شوداز این رو ، معامله باطل است . (15)
پس در اواخر دوره جمهوری بود که فکر احترام به اراده رونق گرفت و قاعده ای مرسوم شد که به موجب آن ، اراده کسی که در اشتباه است ارزش ندارد و با وجود این ، در هیچ دوره ای از حقوق رم ، اراده درونی اشخاص مورد تجزیه و تحلیل قرار نمی گرفت و تنها به اشتباهی توجه می شد که در بیان و اعلام اراده رخ می داد . (16)
د) حقوق قدیم فرانسه :
حقوق دانان قدیم فرانسه ، از جمله “ پوتیه “ که بیش از همه الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ناپلئون شده است ، اصول مربوط به اشتباه در حقوق رم را دنبال و تکمیل کردند و تغییرهایی دران دادند . در مورد اشتباه در ذات مورد معامله ، “ پوتیه “ ماده و جنس را به شیوه رومیان در برابر اوصاف قرار نداد و چنین تحلیل کرد که مقصود از اشتباه ، در وصفی است که دو طرف معامله به طور اصلی در نظر داشته اند و ماهیت و ذات مورد معامله را تشکیل می دهد . درباره اثر اشتباه ، “ پوتیه “ اعتقاد دارد که اشتباه در خود موضوع معامله عقد را باطل می کند . (17)
گفتار دوم : فقه امامیه
در حقوق اسلام ، عقد تابع قصد است . (18) با وجود این ، فقها ، اشتباه را به عنوان عیب اراده مور د مطالعه قرار نداده اند و کمتر به تجزیه و تحلیل اراده باطنی پرداخته اند . این وضع نباید این توهم را ایجاد کند که در فقه ، به اثر اشتباه در معاملات توجه نشده ، برای اشتباه درخود موضوع معامله در فقه باید گفت که مثلا“ ، اگر کسی کتابی را بفروشد و خریدار به تصور اینکه آن کتاب متعلق به نویسنده خاصی است آن را بخرد در حالی که این چنین نباشد ؛ دراین فرض ، هیچ معامله ای واقع نمی شود .
در اینکه ذات موضوع معامله چیست ، فقهای متأخر راهی را برگزیدند که بر دامنه اثر اشتباه می افزاید ، و نظر آنان را با آنچه در حقوق کنونی دنیا مرسوم است نزدیک می سازد .
دقت در نوشته های “ شیخ انصاری “ و پیروانش ، نشان می دهد که این محققان نیز به تحلیل اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله پرداخته اند . در نوشته های اینان ، وصفی که حقیقت و جوهر مورد معامله را تشکیل می دهد و مقوم آن است ، از اوصاف فرعی جدا شده است . این وصف که وصف ذاتی نامیده می شود به طور مستقیم و ذاتی متعلق اغراض دو طرف قرار می گیرد، عوض در برابر آن پرداخته می شود و صورت نوعی و عرفی و جنس مورد معامله را می سا زد . بنابراین هر گاه ، آنچه فروخته شده است دارای وصف معهودنباشد ، معامله باطل است . به این ترتیب ، در نظریه های اخیر فقها ، ذات مورد معامله جای خود را به اوصاف ذاتی و جوهری داده است و اشتباه در این اوصاف ، باعث بطلان عقد می شود (19)
به همین جهت ، میرزای نائینی معتقد است که در صورت فقدان خصوصیتی که عین موجود خارجی را با آنچه که عقد برآن واقع شده است عرفا“ مباین می کند ، د ر این صورت ، موجب بطلان عقدمی گردد و اگر خصوصیتی که در مبادله دو مال چندان اهمیت ندارد وجود نداشت ، موجب می گردید که التزام به عقد از بین برود و خیار فسخ به وجود آید . (20)
مبحث سوم : مبنای اشتباه در موضوع معامله
گفتار اول : اشتباه ناشی از پندار غلط خود شخص
گاهی اوقات خود شخص معامله کننده به اشتباه ، یک تصور غلطی از مورد معامله در ذهن خود دارد مثلا“، شخصی اتومبیلی را می خرد به تصور اینکه مدل ( 1976.م) است در حالی که مدل آن ( 1966.م ) می باشد ؛ اگر این اشتباه که ناشی از پندار غلط خریدار می باشد وارد قلمرو توافق طرفین شده باشد ان گاه ، این اشتباه ضمانت اجرا دارد و گر نه ضمانت اجرا نخواهد داشت ، چرا که اغراض و دواعی طرفین مادامی که وارد قلمرو معامله نشده ، نمی تواند تأثیری درصحت عقد داشته باشد .
گفتار دوم : اشتباه ناشی از تدلیس غیر
اشتباه ، عیب اراده است و در حقیقت ، هر گاه تصور نادرست شخص از یک شیء باعث شود که در اراده او تأثیر بگذارد و این اشتباه مؤثر در عقد باشد ، موجب بطلان یا عدم نفوذ عقد می گردد . د ر قانون مدنی ایران ، تدلیس درزمره خیارات آمده و برای فریب خورده ، حق فسخ قایل شده است . معنای آن این است که تدلیس درزمرة عیوب رضا به شمار نمی آید و تدلیس طرف مقابل تأثیری در نفوذ عقد ندارد ، و فقط به فریب خورده حق فسخ می دهد . ولی پاره ای از مؤلفان بدون توجه به تفاوت آشکار تدلیس و اشتباه و مقام و موضع هر کدام در قانون مدنی ، تدلیس را در زمرة عیوب رضا آورده اند و ناچار شده اند که قابلیت فسخ را با عدم نفوذ مرادف شمارند . “ دکتر شایگان “ درکتاب حقوق مدنی ایران چنین می گوید : ( برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه رضا باید صحیح یعنی خالی از عیب وعلت باشد . عیوب رضا عبارت است از : اشتباه و تدلیس را در زمره عیوب رضا آورده ، در حالی که اگر در زمره عیوب رضا باشد باید موجب عدم نفوذ معامله گردد. و از طرف دیگر ، ضمانت اجرای تدلیس ، خیار فسخ می باشد لذا در اینجا بین این دو اصطکاک ایجاد می شود و این سئوال مطرح می گردد که بالاخره آیا تدلیس موجب عدم نفوذ است یا موجب قابلیت فسخ ؟ در نگاه اول چنین ا ستنباط می شود که “ دکتر شایگان “ دچار تناقض گویی شده ، و در چند سطر بعد در زیر عنوان تدلیس می آورد که : ( تدلیس بر خلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و د ر نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی که فریب خورده حق فسخ می دهد ) . (22) ولی در چند صفحه بعد زیر عنوان عدم نفوذ یا خیار فسخ ، می گوید : ( اگر عیوب و علتهای مزبور به این درجه نباشد یعنی وجود آنها لطمه ای به منافع عمومی وارد نیاورد و تنها برای منافع خصوصی اشخاص مضر باشد ، عقد باطل نیست و فقط غیر نافذ و یا قابل فسخ است . ) (23)
لذا این توهم به وجود می آید که استاد، این دو را مترادف دانسته اند . به نظر ما ایشان به وضع عجیبی که در متن قانون مدنی دیده می شود توجه نداشته ، و مرادشان این بوده که د ر این قانون ، در موردد مشروح در متن ، فسخ حکم عدم نفوذ را پیدا کرده و مترادف با آن به کار رفته است . (24)
عده ای دیگراز استادان حقوق گفته اند :
( تدلیس از مصادیق اشتباه است . این اشتباه ممکن است در اعلام اراده بوده ، یا درجهاتی باشد که زیان دیده را مصمم به انعقاد معامله کرده است . نوع اول مانند تدلیس مترجم در اعلام اراده واصله که به زبان خارجی است ، و نوع دوم مانند موردی که شخص نابینایی قصد دارد به “الف“ پولی بدهد و “ب“ خود را به جای “الف“ معرفی کرده عقد قرض را واقع می سازد . ) (25)
این دسته از حقوق دانان معتقدند که اگر اشتباه ، ناشی از تدلیس باشد ، رضا را معلول خواهدکرد و اضافه می کنند که : ( تدلیس و غبن مانند اشتباه و اکراه از عیو ب رضاست ، قانونگذار قانون مدنی ، به تبعیت از فقه دو مورد اول را در عداد خیارات قانون مدنی ، یعنی موارد فسخ معامله آورده ، برعکس به پیروی از قانون مدنی فرانسه دو مورد اشتباه و اکراه را از مصادیق عیوب رضا و عدم نفوذ عقد دانسته اند) . (26)
و سپس چنین استنباط کرده اند که : ( شکی نیست که عقدی که در آن خیار یا حق فسخ موجوداست ، صحیحا“ واقع شده ، یعنی رضای طرفین آن صحیح وسالم است ، برعکس درعقد غیر نافذ، عقد واقع می شد ولی حالت متزلزل دارد و خروج از این حالت مستلزم تنفیذ یا اجازه است . ) (27) و به دنبال آن برا ی رفع این تعارض این دسته از حقوق دانان اشعار می دارند که : ( حق این بود که دو مورد غبن و تدلیس در عداد دو مورد اشتباه و اکراه ضمن مادة (199) ذکر می شد ، تا تضاد یا د شده وجود نداشت ) . (28) باید گفت که در حقوق سنتی ما ، راه جبران ضرر زیان دیده و متضرر از قرار دا د از بین لزوم قرار داد است ؛ یعنی بر اساس قاعده لاضرر که حکم ثانوی می باشد حکم اولی که لزوم وجوب وفای به عقد است از بین می رود به عبارت دیگر ، مفاد قاعده لاضرر نفی حکم ضروری است . به این معنا که هر حکمی که از طرف شارع مقدس ( قانونگذار ) تشریع می شود اگر مستلزم ضرر باشد ، حکم مزبور با توجه به ضرر به موجب قاعدة لاضرر از صفحة تشریع ( قانونگذاری ) مرفوع می شود، و لزوم به موجب قاعده بر داشته می شود (29) و عقد قابل فسخ می گردد و متضرر می تواند عقد را فسخ کند یا همچنان به معامله پای بند باشد .
هرگاه تدلیس موجب اشتباه مؤثر در عقد باشد ، یعنی اشتباه دراوصاف جوهری و اخلال درعلت عمدة عقدباشد ، ضمانت اجرای آن بطلان است و در شمار عیوب اراده قرار می گیرد ؛ ولی خیار تدلیس ، وسیله جبران ضرر فریب خورده در جایی است که اشتباه اثر نمی کند و عقد را بی اعتبار نمی سازد .
همچنان که گفتیم ، بطلان و عدم نفوذ ، دو حکم جداگانه اند و هرگز با خیار تدلیس جمع نمی گردند ، بطلان حالت عقدی است که اصلا“ وجود و اعتبار حقوقی ندارد و اصلا“ در عالم حقوق به وجود نیامده است . و عدم نفوذ نیز حالت عقدی است که متزلزل است یعنی وجود و عدم آن بسته به تنفیذ صاحب اجازه می باشد ، درحالی که خیار فسخ متعلق به عقدی است که صحیحا“ واقع شده و “ من له الخیار “ حق فسخ آن را دارد . پس عقدی که غیر نافذ باشد دیگر خیار فسخ در ان نخواهد بود ، چرا که عقد غیر نافذ تازمانی که تنفیذ نشده ، نفوذ و اعتبار حقوقی ندارد و در عالم حقوق فاقد اثر است و نیازی به فسخ ندارد و در مقابل ، عقدی که در آن حق فسخ موجوداست صحیحا“ واقع شده یعنی رضای طرفین آن صحیح وسالم است . (30) گفتیم که اشتباه عبارت است از تصور نادرست شخص از واقعیت ، حال این تصور ممکن است در اثر غفلت یا نسیان یا جهل یا عمل فریبکارانة طرف مقابل باشد ؛ اگر این عمل فریبکارانه منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد ضمانت اجرای بطلان را به دنبال دارد و دیگر تابع ضمانت اجرای تدلیس نمی باشد . بنابراین هر کدام از اشتباه و تدلیس قلمروی خاص خودش را پیدا می کند . اگر د ر معامله ای تدلیس منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد و یا منجر به اشتباه در علت عمدة عقد گردد ، عقد باطل می شود و محلی برای اعمال خیار تدلیس باقی نمی ماند . (31) برعکس ، هر گاه تدلیس و القای شبهه به طرف قرارداد مؤثر در نفوذ عقد نباشد قانونگذار برای جبران ضرر مشتبه ، به او اختیار فسخ معامله را می دهد .
گفتار سوم : اشتباه موضوعی و حکمی
اشتباه موضوعی : اشتباه درموضوعات ( در مقابل احکام قانونی ) را گویند . مثل اینکه کسی قالی می خرد به تصو ر آن که عتیقه است و بعد خلاف آن ظاهر میشود. (32) به عبارت دیگر ، هر گاه در یک موضوعی به جهتی از جهات اشتباه پیدا شود ؛ مثلا“ درعقد بیعی یک اتومبیل مدل ( 1963.م) بفروش می رسد ولی در سند خودرو و مدل اتومبیل با خط خوردگی نوشته شده و مشتبه بین ( 1963.م) و (1962.م ) می باشد ، هر گاه خریدار به تصور اینکه مدل (1962.م) می باشد آن را خریداری نماید ، اشتباه موضوعی تحقق یافته است .
اشتباه حکمی : هر گاه دریافتن حکم قانونی مسأله ای دچار اشتباه شویم آن را اشتباه حکمی گویند . که این اشتباه به دو صورت ممکن است اتفاق افتد: الف ـ تصور وجود قانونی که اصلا“ وجود ندارد ، ب ـ تفسیر نادرست از یک قا نون به تصور اینکه آن تفسیر درست است ) . (33) مثلا“ فردی خود را به موجب قانون مسئوول جبران خسارت زیان دیده بداند و زیان او جبران نما ید ودر حالی که در واقع او مسئوول نمی باشد .

گفتیم که“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از یک شیءو موضوع معامله عبارت است از مال یا عملی که ممکن است تعهد به تسلیم یا انجام آن شده یا مورد تملیک قرار گرفته باشد” . اکنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشکار می گردد که هر گاه یکی از طرفین از مورد معامله تصوری داشته باشد که با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .
مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله
در مادة (200) قانون مدنی آمده است : “ اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . این ماده ترجمه مادة ( 1110) قانون مدنی فرانسه می باشد که در آن آمده است .
nest une case de nulitte lerrur
la convention que lorsqelle de
sur la substance meme de tombe
la chose qui en est lobject…

که ترجمه آن چنین است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نیست مگر اینکه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه که در این تعریف به “ خود ” ترجمه کردیم و در مادة (200) قانون مدنی ، مانیز که از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معنی “ جوهر ، ذات و ماده ” می باشد .( 1) کلمة “خود” علاوه بر این که به عنوان ضمیر مشترک به کار می رود به معنی شخص ، ذات و وجود نیز آمده است . (2) در مادة (200) قانون مدنی ، کلمه “خودت ” با توجه به این که در فرهنگ “ معین ” ذیل کلمه “خود” ذات و وجود نیز آمده است با کلمه “سوبستانس ” فرانسوی هم معنی می باشد صحیح به نظر می رسد .
حال می خواهیم ببینیم که منظور از “خود موضوع معامله ” چیست . آیا منظور هویت مورد معامله است یا منظور جنس مورد معامله است یا نه ، منظور اوصاف فرعی یا اوصاف اصلی مورد معامله می باشد . برای تفسیر مادة (200) قانون مدنی چاره ای نداریم تا به منبع اقتباسی آن ماده ، یعنی مادة (1110)ق .م فرانسه مراجعه کنیم . در حقوق فرانسه سه تفسیر در مورد کلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسی حقوق فرانسه و سپس به بررسی حقوق ایران پرداخته در نهایت آنچه که به نظر می رسد را بیان می کنیم .
گفتار اول : حقوق فرانسه
1 9 نظریه نوعی (The orie objective ) با توجه به این که ریشة کلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است
( substontia error in )ناگزیر از آنیم که ابتدا به بررسی حقوق رم بپردازیم . سابقة حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهای بسیاری است . در حقوق رم در جایی که اشتباه نسبت به هویت فیزیکی شیء مورد بحث می باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ می دهد بنا بر این ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اینکه طلا می باشد یا سرکه به جای شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولی اشتباه در عیار آن باشد ، مؤثر نیست . در اینجا به نظر می رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به کار رفته است . (3)
اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله یکی باشد ولی وصف اساسی که مورد نظر طرفین بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحیح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بیع ، یک خدمتکار متخصص آشپزی باشد که ضمناً معتقد بوده اند که مذکر است ، هرگاه بعداً آشکار شود که خدمتکار مؤنث بوده خریدار نخواهد توانست قرارداد را باطل کند . (4)
این نخستین تفسیری است که از کلمة “ سوبستانس ” شده است تفسیرنوعی و مادی است . در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی فقط اشتباه در هویت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقی می شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوایل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپین ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و برای آن معنایی بسیار محدود قائل بوده و می گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده ای که موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هیچ وجه به اراده متعاملین توجهی نمی شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله می دانستند . (5)
نقد نظریه:
فایده این نظر آن است که معیار ساده ای برای تشخیص اشتباه مؤثر در عقد به دست می دهد ؛ لیکن این نظر دارای نتایج غیر عادلانه می باشد ؛ مثلاً : یکی از حقوقدانان رمی به نام “ اولپین ” می گوید : “ اگر تصور شود که مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالی که قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً کمی طلا داشته است ، معامله صحیح است ؛ زیرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنین اگر کسی تابلویی را به تصور این که متعلق به “ لئوناردو داوینچی ” است می خرد و بعد معلوم می شود که کپی آن نقاشی می باشد معامله صحیح است؛زیرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آیا این عادلانه می باشد ؟ (6) به دلیل ناعادلانه بودن این نظر ، نظریه شخصی به وجود آمد .
عیب مهم مکتب نوعی (مادی ) در این است که اشتباه در اوصاف مبنای تراضی که در نظر معامله کنندگان بسیار مهم و اساسی است ؛ لیکن در نظر عرف ، ذاتی به شمار نمی آید ، اثری در نفوذ عقد ندارد . برای مثال : قدیمی بودن ساختمان گلدانی که به عنوان عتیقه مورد معامله قرار می گیرد ، یا اصالت نقاشی ای که به هنرمندی بزرگ نسبت داده می شود ، در زمرة اوصاف فرعی است و اشتباه در آنها نمی تواند مستند بطلان عقد قرار گیرد . ( 7)
2 ) نظریه شخصی :
“ پوتیه ” حقوقدان بزرگ فرانسوی ، هنگام بحث در مورد مثالهای حقوق رم ، یک تفاوت بین “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذیرفت . او نخستین کسی است که مفهوم شخصی را در حقوق قدیم فرانسه وارد کرد ، او می گوید : “ هنگامی که اشتباه مربوط به کیفیت چیزی باشد که مورد معامله است آن کیفیت وصف اساسی مورد معامله را که طرفین در نظر داشته اند تشکیل می دهد ” .
او این ملاک را این طور اعمال کرد که : “ چه چیزی را طرفین خریده اند یا فروخته اند و چه صفتی توسط طرفین قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (8) نویسندگان بعدی همراه با رویة قضائی فرانسه ، این روش را توسعه داده اند و محدودیتهای حقوق رم را اعمال ننمودند . برای روشن شدن این نظریه چند نمونه از پرونده هارا از کتاب ،
contract french law of نقل می کنیم در پرونده villa jacaueline خواهان یک ویلا از خوانده خریداری نمود . قصد او از خرید ، این بود که زمین را تفکیک کند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هیچ صحبتی از مساحت زمین نشده بود ؛ اما مذاکرات آنها مشخص می کرد که زمین 7100 متر مربع بوده است ولی بعداً آشکار شد که مساحت زمین 5119 متر مربع می باشد . مساحتی که با غرض خریدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق .م ، یک مانع قرار داده است و آن این است که راه جبران خسارت در مواردی که مساحت زمین کم گردد ، تقسیط ثمن است . با وجود این دادگاه اعلام کرد که مساحت ( وصف ذاتی مبیع ) بوده و دیوان تمییز این رأی را تنقیذ کرد . دیوان چنین استدلال کرد که ، اگر چه تقلیل مساحت به خودی خود می تواند با اعمال ماده (1619) ق .م منجر به تقسیط ثمن شود ؛ ولی زمین نامناسب با هدف و غرضی می باشد که طرفین ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (9)
در پروندة دیگری دادگاه استیناف “ اورلیان ” (10)، خرید یک گنجه کشودار را که اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لویی شانزدهم” است باطل اعلام کرد ، آشکار شد که جنبة قدیمی بودن گنجه کشودار کیفیتی بوده است که خریدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمی خریده است .همچنین نمونه دیگر از نظریة شخصی در رویة قضایی فرانسه این است که شخصی یک مادیان خریده و به فروشنده گفته است که این مادیان برای کار در مزرعه می باشد و باید بیست سال داشته باشد ، مادیان یک هفته بعد به علت قولنج فوت کردو در اثر کالبد شکافی کشف شد که او سن بیشتری داشته است . دادگاه استدلال کرد که مادیان برای غرضی که در ذهن خریدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر این ، دادگاه رأی داد ( در این رأی توسط دیوان تمییزتأیید شد ) که ارادة خریدار به خرید ، به وسیله اشتباه به دلیل تدلیس فروشنده از بین رفته است . در پروندة دیگری دادگاه استیناف پاریس ، بیع اتومبیل مستعمل که تاریخ تولید آن از آنچه در قرار داد ذکر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام کرد .دادگاه اعلام کرد که تاریخ تولید اتومبیل مستعملی اهمیت اساسی داشته است و بر اساس این واقعیات ، اشتباه به آنچه برای خریدار وصف اساسی محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط می شود ، همچنین خرید یک اتومبیل مستعملی که کشف می شود وثیقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دلیل آنکه خریدار نه تنها علاقه مند به کیفیت فنی اتومبیل بوده است بلکه همچنین به استفاده از اتومبیل به صورت انحصاری و صلح آمیز نظر داشته است و رضایت خریدار بر اساس تصور اشتباه اش از میزان حقوقی که او تحصیل می کند شکل گرفته است و این اشتباه در خود موضوع معامله است . (11) تمام نمونه پرونده هایی که در بالا ذکر شد در مورد بیع می باشد اما در مورد قراردادهای دیگر نیز ممکن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پیدا کند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوری به علت این که یک طرف آگاه نبود که حقوقدانی که به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف دیگر پرونده به او اختیاری تفویض شده بود ، دیوان تمییز فرانسه رأی داد که به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛ زیرا استقلال رأی داور ، صفت اساسی یک داور می باشد ، حتی گاهی وصف اساسی که منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنین استنباط می شده که اگر این قصد تأمین نشود او راضی به انجام معامله نمی باشد زیرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبیر شده ؛ مثلاً : هنگامی که زنی بلیت تئاتر می خرد و از این واقعیت غافل است که همسرش قبلاً بلیت تئاتر خریده است ، قرارداد باطل می شود . آن وصف ذاتی یا همان خود موضوع معامله ای که قرارداد مربوط به آن می باشد ، حق دیدن نمایش است ، حقی که زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (12) پس بر اساس این نظریه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامی تحقق پیدا می کند که در وصف موضوع ، وصفی که در نظر متعادل اصلی است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روی داده باشد ، بنا بر این اگر کسی مالی بخرد به تصور این که عتیقه است و بعد آشکار شود که جدید بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدین سان کلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصی پیدا می کند و به “ وصف اساسی ” موضوع تعبیر می شود . اگر این نظریه را بپذیریم بنا بر این در پاره ای موارد حکم به بطلان قرارداد می شود در حالی که در همان موارد بر اساس نظریه نوعی قرارداد باطل نمی شود ؛ مثلاً اگر کسی شمعدان نقره ای بخرد به تصور این که عتیقه است و بعد معلوم شود که عتیقه نبوده است بر اساس نظریه نوعی ، معامله صحیح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولی بر اساس نظریه شخصی چون اشتباه در وصف اساسی و جوهری رخ داده ، مؤثر می باشد؛ ولی گاهی اوقات معامله ای بر اساس نظریه نوعی باطل است در حالی که بر اساس نظریه شخصی صحیح می باشد ، مثلاً شخصی می خواهد یک مبل قدیمی بخرد و تصور می کند که از چوب گردوست ولی بعد معلوم می شود که از چوب دیگری است . براساس نظریه نوعی ، معامله باطل است ولی بر اساس نظریه شخصی معامله صحیح می باشد ؛ چرا که وصف اساسی منظور طرفین قدمت بوده است . نویسندگان ق.م ، فرانسه ، نظریه “پویته ” یعنی نظریه شخصی را در این باب مد نظر داشته اند و این نکته از مذاکراتی که در مجالس قانونگذاری فرانسه در این زمینه رخ داده است به خوبی نمایان می شود که به طور کلی علمای حقوق و رویه قضائی فرانسه با نظریه شخصی موافق اند هر چند بعضی از علما و پاره ای آرای آن را با حدود قیودی پذیرفتند . (13)
نقد نظریه :
نظریه شخصی محض ، باعث تزلزل و عدم استحکام در روابط معاملاتی طرفین می گردد ، زیرا اگر قرار باشد هر وصفی برای یکی از طرفین اساسی باشد بدون اینکه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً می تواند ادعا نماید که فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل کند و لذا عادلانه نیست که بطلان را به طرفی که از غرض خریدار آگاهی نداشته است تحمیل کنیم .
3 ) نظریه مختلط :
به موجب این نظر ملاک و معیار اشتباه ، نظر عرف می باشد . بعضی اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسی و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله می گردد . تفاوت این نظریه با نظریه حقوق رم در این است که اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمی کند م یک عامل فکری ارادی را در نظر می گیرد ؛ لیکن این فکر و اراده فکر و ارادة متعاملین نیست بلکه فکر ارادة فرضی آنها بر حسب عرف و عادت است .
نقد نظریه :
بر اساس این نظر ، وصف اساسی را که عرف برای معامله می شناسند ممکن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالی که طرفین هیچ توجهی به آن نداشته اند و آن وصف ممکن است اصلاً هیچ اهمیتی برای آنها نداشته باشد . چطور می توانیم از آن وصفی که مورد نظر متعاملین می باشد در گذریم وبه وصفی که عرف برای مورد معامله اساسی می داند وهیچ یک از طرفین اهمیتی برای آن قائل نیستند معامله را باطل کنیم .
4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنایی گفته شد ، موجب بطلان نسبی است که مفهومی نزدیک به عدم نفوذ ، در حقوق ایران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبی یا (قابلیت بطلان ) . این دو بطلان در صورتی که مورد حکم دادگاه واقع شوند دارای آثار واحدی هستند ، لیکن در احکام آنها اختلافاتی به شرح زیر به چشم می خورد :
الف ) در بطلان مطلق ، هر ذی نفع می تواند به آن استناد کند ؛ اما بطلان نسبی فقط به وسیلة کسی که حمایت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .
ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفیذ و رفع عیب نیست ؛ اما درمورد بطلان نسبی کسی که حق استناد بطلان را دارد می تواند عمل را تنفیذ کند .
گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ایران
گفتیم که مادة (200) قانون مدنی ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه می باشد ودر فرانسه در مورد تفسیر این ماده سه نظریه وجود دارد . در حقوق ایران نیز حقوقدانان نظرات مختلفی را بر گزیده اند .
عده ای از حقوقدانان (14) نظریه دوم را برگزیده اند و چنین استدلال کرده اند که : “ این اشتباه بدان لحاظ که موجب می گردد ارادة شخص آگاهانه تکوین پیدا نکند وموجب عیب ارادة شخص معامله کننده می باشد ، بهتر آن است که از نظر دوم ( نظریه شخصی ) پیروی شود .” ولی همین افراد ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از این که خود اقرا ر کرده اند که چنین اشتباهی مانع تکوین آگاهانه اراده می گردد، در حالی که ضمانت اجرای عدم تکوین اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زیرا صرف نظر از این که ماهیت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا می باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش می کند .
بطلان عقدی را که یکی از دو طرف نسبت به ماهیت مورد آن اشتباه کرده باشد ، از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدنی ، در مورد بیع و صلح وبا تکیه بر وحدت ملاک ، نسبت به سایر عقود می توان استنباط کرد .(15)
همچنین کلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدنی ،در معنای اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به کار گرفته شده است ؛ زیرا هرعقد باطل به یک معنا غیر نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقی می باشد عده ای دیگر از حقوقدانان در تفسیر مادة (200) قانون مدنی ، گفته اند که : “ مورد قصد انشا هریک از طرفین معامله امر معین است که طرف دیگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا می کند والاّ رابطه حقوقی بین آن دو ایجاد نمی شود مثلاً، هرگاه کسی به مغازه ای برود و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسلیم معلوم گردد که فروشنده قیمت زیر پیراهن را گفته و آن را فروخته است ، این معامله نسبت به هیچ یک از پیراهن و زیر پیراهن واقع نمی شود ” . و اضافه کرده اند که کلمة “عدم نفوذ ” به معنی “بطلان ” استعمال شده است . در مثالی که ایشان برای تفسیر ماده (200) قانون مدنی ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ایجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هویت مورد معامله است ، در حالی که اشتباه در خود موضوع معمله ناشی از اشتباه در هویت مورد معامله نیست ، بلکه ناشی از اشتباه در وصف اساسی می باشد که معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به این معنا که در مورد یک کالای خاص توافق صورت گرفته است ، ولی وصف اصلی و جوهری که مد نظر خریدار بوده است در آن کالا موجود نمی باشد . واز آنجا که آن وصف اساسی و جوهری قید اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده کشف می گردد و این بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحیح که عنصر تشکیل دهندة عقد است ،می باشد .
برای توضیح بیشتر باید گفت که هر شیءدارای یک دسته “اوصاف اصلی ” یا “ اوصاف ذاتی ” یا به قول فقها “ اوصاف جوهری ” می باشد وهمچنین دارای یک دسته “ اوصاف فرعی” است ؛ مثلاً : اگر من یک دستمال حریر از عتیقه فروشی بخرم به تصور این که متعلق به “ لویی شانزدهم ” است و انگیزة من برای خرید آن این باشد که مایل بوده ام یک اثری از آن پادشاه داشته باشم ، حریر بئدن دستمال جزء اوصاف فرعی است و قدمت و تعلق آن به “ لویی شانزدهم ” جزء اوصاف اصلی یا ذاتی یا جانشین ذات است .
یعنی این وصف از سایر اوصاف خارج شده و جزئ ذات شیء گردیده به نحوی که اگر از خریدار سؤال شود که چه چیزی را خریدی ؟ یا از فروشنده سؤال شود که چه چیزی را فروختی ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتیقه ، و هیچگاه نخواهد گفت : دستمال خریدم ، یا دستمال فروختم ؛ بنا بر این ، هیچگاه نباید ذات یک شیء را با اوصاف آن اشتباه کرد و ذات شیء را مجموعه ای از اوصاف آن دانست ؛ زیرا ماهیت و ذات یک شیء عرفاً هویت آن شیء را تشکیل می دهد و شیءبا آن معرفی می شود و از شیء قابل جدا نیست ، در صورتی که اوصاف شیء از امور خارج از ذات است و در معرفی شیء دخالت ندارد . (16) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفی می شود در حالی که دیمی ویا آبی بودن یا خوزستانی یا گرگانی بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر این اشتباه در “ اوصاف اصلی ”یا “ ذاتی ” یا “ جوهری ” یا بنا به قول بعضی (17) “ اوصاف جانشین ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان که گفته شد ، این بطلان به علت عدم توافق طرفین در هویت مورد معامله نیست بلکه در هویت مورد معامله هیچ بحثی نیست ؛ مثلاً : در مثال فوق یک توافق بر روی دستمال حریر صورت گرفته است ولی اگر کشف شود که دستمال عتیقه نبوده است در حقیقت اشتباه بر روی وصف ذاتی صورت گرفته که این مانع تأثیر قصد می باشد ، (18) و اشتباه در اوصاف فرعی اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد یا بتوان از قصد ضمنی طرفین آن را احراز کرد ، حسب مورد موجب خیار تخلف از شرط یا خیار عیب خواهد شد . (19)
نتیجه :
حال باید پرسید که ملاک فرعی یا اصلی بودن وصف آیا داوری عرف است یا قصد طرفین ؟ با توجه به ایرادهایی که به نظریه های نوعی و شخصی وارد شد هیچ یک از این نظریات به تنهایی نمی تواند ملاک تشخیص وصف ذاتی از غیر ذاتی باشد . اگر ملاک شخصی را به تنهایی اعمال کنیم ، مانع استحکام معاملات خواهد بود ؛ زیرا احتمال دارد انگیزة شخصی در معامله به میان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعای بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاک نوعی به تنهایی اعمال شود ممکن است وصفی که در نظر طرفین اساسی بوده در نظر عرف هیچ اهمیتی نداشته باشد و تأثیری در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر این باید گفت که اگر طرفین مقصود خویش را به طور صریح در عقد ذکر کرده باشند که (مثلاً)یک ظرف عتیقه را مورد معامله قرار می دهند یا یک ظرف مطلاّ را ، در این صورت ، وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترک دو طرف تعیین خواهد شد . مشکل وقتی ظاهر می شود که طرفین ذکری از وصف اساسی به عمل نیاورده باشند . در این صورت ، آیا باید داوری عرف را ملاک قرار داد یا ارادة ضمنی طرفین که از اوضاع و احوال معامله بر می آید . بدون شک اگر دادرس بتواند اراده ضمنی دو طرف را از اوضاع و احوال معامله کشف کند همان مجری خواهد بود . در شرایطی که خریداری به مغازة عتیقه فروشی مراجعه می کند و یک ظرف سفالی را به بهای گزاف می خرد ، اوضاع و احوال معامله کاشف از این است که وصف ذاتی که در مورد ظرف سفالی مورد نظر طرفین بوده است عتیقه بودن است ولی اگر ارادة طرفین احراز نشود باید به عرف مراجعه کرد ؛ یعنی دادرس باید بسنجد که آیا یک شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافی را برای خرید یک ظرف سفالی متعلق به عصر ما (غیر عتیقه ) بپردازد یا خیر ؟ که در اینجا داوری عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .

منابع:
پی نوشتها :
1ـ پارسایا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، تهران ، فرهنگ معاصر، 1372 ، ص 630 و همچنین ر.ک.:نفیسی ، سعید، فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، ج 2،چ7، تهران ، انتشارات صفی علی شاه ، 1375 ، ص877 .
2ـ معین ، دکتر محمد ، همان منبع ،ص 1452 .
3_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81
4_Ibid
5ـ صفایی ، دکتر سید حسین ، حقوق مدنی و تطبیقی ، چ1، تهران ،انتشارات میزان 1375 ، ص 305 .
6 ـ همان منبع ص 306 .
7 ـ کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان منبع ص 446 .
8_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .
9_ I bid p . 83 . 84
_Orlean .10
11_ I bid
Ibidـ2 1
13 ـ صفایی ، دکتر سید حسین ، همان منبع ، ص 307.
14ـ درودیان ، دکتر حسنعلی ، تقریرات درس حقوق مدنی (3) ، سال تحصیلی 74ـ 73، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران .
15ـ شهیدی ، دکتر مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران : نشرحقوقدان 1377، ص174 ، برای دیدن توضیحات بیشتر در این مورد ر.ک : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدنی ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات
ماده (353) ق.م : هرگاه چیزی معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقی مشتری حق فسخ دارد .“
ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .”
16 ـ شهیدی ، دکتر مهدی ، همان منبع ،ص 170 .
17 ـ همان منبع ص 178 .
18 ـ همان منبع ص 236 .
19 ـ کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439 .

نویسنده : محمد آل شیخ

آدرس دفتر وکالت:یوسف آباد خیابان 13 برج پرشیا طبقه 3 واحد 31