ربا در حقوق جزای ایران

سید مهدی حجتی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه

                                        مقدمهربا مقدمه

اعم از آنکه داده یا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعی دارای آثار سوئی بر روابط اقتصادی و تجاری است و باعث ایجاد اخلال در روابط مالی افراد یک جامعه سالم می گردد، بدین ترتیب ضروری است جهت سالم سازی فضای اقتصادی جامعه اخذ یا پرداخت هر گونه ربا یا انجام معاملات ربوی ممنوع باشد.
برمبنای همین رویکرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی در مقام جرم انگاری ربا و معاملات ربوی برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردند.
تبصره ۱- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصادیق اموال مجهول المالک بوده و در اختیار ولی فقیه قرار خواهد گرفت.
تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذکور در این ماده معاف خواهد شد.
تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذکور بین پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات این ماده نخواهد بود.
بدین ترتیب ملاحظه می گردد که ربا حسب قوانین کیفری ایران علاوه بر ممنوعیت شرعی دارای وصف جزای نیز می باشد که ذیلاً به بررسی آن پرداخته می شود.
۱- تعریف ربا و انواع آن
هر چند مقنن در ماده ۵۹۵ تعریف از بزه ربا بعمل نیاورده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده است؛ اما بند ۱ ماده ۱ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی (مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳) در تعریف ربا و انواع آن مقرر داشته است:
«ربا بر دو نوع است:
الف – ربای قرضی و آن بهره ای است که طبق شرط یا بنا بر روال، مقرض از مقترض دریافت نماید.
ب – ربای معاملی و آن زیاده ای است که یکی از طرفین معامله زائد بر عوض یا معوض از طرف دیگر دریافت کند به شرطی که عوضین، مکیل یا موزون و عرفاً یا شرعاً از جنس واحد باشند.»
با توجه به تعریف مذکور و انواع آن به نظر می رسد که ربای موضوع ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی نیز اعم از ربای قرضی یا معاملی است چرا که در صدر ماده مذکور، هم به ربای جنسی در معاملات اشاره شده و هم به ربای قرضی از طریق اخذ مبلغی مازاد بر مبلغ پرداختی از طریق اشاره شده است.
۲- عنصر مادی بزه ربا
مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا حاکی است که عنصر ماده بزه ربا ممکن است به سه طریق محقق گردد: ۱- پرداخت ربا ۲- دریافت ربا ۳- وساطت یا معاونت در عملیات ربوی.
از میان عناصر مادی مذکور، دریافت و پرداخت ربا دارای اجزائی است که عبارتند از: ۱- توافق یا تراضی طرفین ۲- شرط مازاد ۳- قبض و اقباض مازاد.
بدین ترتیب چنانچه توافق طرفین فاقد یکی از اجزاء مذکور در فوق باشد، عمل ارتکابی از عنوان ربا خارج و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ نخواهد بود.
۱-۲- توافق یا تراضی طرفین
این جزء از اجزاء عنصر مادی بزه ربا بدین معناست که برای تحقق این جرم ضروری است که طرفین در خصوص پرداخت و دریافت زیادتی با یکدیگر توافق و تراضی نمایند؛ به عبارت دیگر عملیات انجام شده زمانی عنوان ربوی به خود می گیرد که طرفین قرارداد، نسبت به موضوع مورد نظر بصورت صریح یا ضمنی توافق کرده باشند از این رو چنانچه در خاتمه قرارداد مقترض به گونه ای غیر الزامی، مبلغ یا مقداری زائد بر قرض به مقرض پرداخت نماید، چنین عملی تحت عنوان ربا قابل تعقیب و مجازات نبوده و فاقد وصف جزایی خواهد بود.
۲-۲- شرط مازاد (اضافه)
از دیگر اجزاء عنصر مادی بزه ربا شرط پرداخت و اخذ مازاد بصورت مالی است؛ از این رو چنانچه در ضمن توافق یا قراردادی شرط شود که مقترض علاوه بر پرداخت مبلغ مورد قرض، دختر خویش را نیز به عقد نکاح مقرض درآورد، با توجه به غیر مالی بودن توافق، عمل ارتکابی طرفین ربا محسوب نشده و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا نخواهد بود.
همچنین آنچه در ربای جنسی یا معاملات ربوی شرط می شود باید با جنس موضوع معامله ربوی همجنس، مکیل و موزون باشد.
با این حال به نظر برخی از حقوقدانان، چیزی که از جنس ربوی می سازند در محاسبه دو جنس در حکم اصل آن است. از این رو، آرد گندم مانند گندم بوده و معاوضه گندم و آرد گندم معاوضه دو همجنس است.
۳-۲- قبض و اقباض مازاد (اضافه)
مستفاد از مقررات ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی و کلمات فقها آن است که صرف توافق یا انجام معامله ربوی، بدون قبض و اقباض عرضین را نمی توان از مصادیق ربا دانست. بلکه با عنایت به مقید به نتیجه بودن جرم موضوع ماده ۵۹۵، بزه ربا زمانی محقق می گردد که مقترض یا طرف معامله، مازاد موضوع قرض یا معامله را به مقرض یا طرف مقابل پرداخت و به قبض او دهد.
اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۱۴۰/۷ – ۱۱/۱/۱۳۸۲ اشعار داشته: «مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا مخصوص مواردی است که اگر معامله جنسی مکیل یا موزون با شرط اضافه همان جنس و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت شود و یا در قرضی بدهکار بیشتر از آنچه قرض کرده است ملزم به پرداخت گردد. به عبارت دیگر نتیجه حاصله از جرم ملاک است؛ بنابراین صرف توافق به اینکه شخصی وجهی را در قبال اخذ وجه اضافی به دیگری بدهد جرم و مشمول آن ماده محسوب نمی شود.»
لذا باید توجه داشت آنچه که قبض و اقباض آن باعث تحقق جرم ربا می گردد، اضافه ای است که در معامله ربوی شرط شده است؛ اضافه ای است که در معامله ربوی شرط شده است؛ از این رو تا زمانی که این اضافه توسط رباگیرنده قبض نشود بزه ربا نیز محقق نخواهد شد؛ بعنوان مثال در ربای قرضی که به اقساط پرداخت می شود و معلوم نیست که کدامیک از اقساط بابت اصل و کدام بابت بهره است، عملیات ربوی با پرداخت تمام اقساط یا لااقل بخشی از اقساط مازاد به اصل وام محقق خواهد شد.
اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۴۱۸۸/۷ – ۲۱/۵/۱۳۸۲ اشعار داشته : «با توجه به تعریف ربا در فقه و قانون تا زمانی که وجه اضافی دریافت نشود ربا محقق نمی گردد.»
همچنین باید توجه داشت که صرف دریافت سند پرداخت وجه مازاد مانند چک یا سفته یا حواله یا تسلیم مال مازاد بدون اخذ مبلغ یا مال موضوع آن را نمی توان ربا دانست، زیرا تا زمانی که وجه موضوع چک یا سفته و یا مال موضوع حواله اخذ نشده، مال یا وجهی اضافه دریافت نگردیده تا مبلغ پرداختی مازاد را ربا محسوب نمائیم و عمل مرتکب در چنین مواردی حداکثر شروع به جرم ربا محسوب می گردد که مع الوصف بواسطه فقدان نص قانونی در خصوص شروع به جرم ربا، نمی توان این میزان از عمل مرتکب را جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.
۳- موضوع جرم
موضوع جرم ربا، مال متعلق به غیر (ربادهنده) است که بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوی مصداق پیدا می کند.
نکته قابل توجه در این خصوص آن است که در ربای معاملی، الزاماً مال باید متعلق به یکی از طرفین معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثی بوده یا به نفع شخص ثالثی که از نظر منافع یا طرفین معامله بیگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از این رو چنانچه کسی وجوه متعلق به غیر را با شرط دریافت اضافه به دیگری قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتی در صورتی که مالک وجوه، بعداً چنین عقدی را تنفیذ نماید، جرم ربا نسبت به او نیز بواسطه عدم تقارن عنصر مادی و معنوی جرم محقق نخواهد شد.
بعلاوه در صورتیکه ربادهنده، از اموالی که با دیگران به نحوه اشاعه شریک است قرض ربوی دریافت کند ربا مصداق پیدا نخواهد کرد، چرا که شخص نمی تواند به خودش ربا دهد و از طرفی جزء جزء مال مشاع متعلق به کلیه شرکاء نیز می باشد.
۴- مرتکب جرم
با توجه به عبارت «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر» در صدر ماده ۵۹۵ ق.م.ا باید گفت که از نظر جزایی و قواعد حاکم بر تفسیر قوانین جزائی عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقیقی داشته و لذا معاملات ربوی میان اشخاص حقوقی فاقد خصیصخ مجرمانه تلقی می گردد؛ مع الوصف چنانچه عملیات ربوی میان شخص حقیقی و شخص حقوقی منعقد شده باشد، مسئولیت کیفری صرفاً متوجه شخص حقیقی است.
۵- علل موجهه جرم
با عنایت به مفاد تبصره ۲ و ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا که بیانگر اعمال علل موجهه جرم در بزه ربا می باشد، می توان این علل را عبارت از : ۱- اجازه یا حکم قانون و ۲- اضطرار دانست.
۱-۵- اجازه یا حکم قانون: به موجب تبصره ۳ ماده مورد بحث، ربا – اعم از قرضی یا معامله – چنانچه بین پدر و فرزند یا زن و شوهر یا کافر و مسلمان منعقد شده باشد از شمول مقررات این ماده خارج است؛ که بدین واسطه با عنایت به عدم شمول سایر قوانین جزایی بر ارتکاب چنین عمل، باید عنوان داشت که مقنن با تبصره مذکور اجازه انجام معاملات ربوی را به اشخاص مذکور در تبصره ۳ این ماده داده است و به حکم قانون که یکی از علل موجهه جرم محسو می گردد. عمل ارتکابی فاقد وصف مجرمانه تلقی می گردد.
این چنین امری را باید مقتبس از فقه امامیه دانست چرا که از نظر فقهی، موارد صحت معاملات ربوی توسط فقها بیان گردیده که عبارتند از: ربای میان پدر و فرزند، زن و شوهر، کافر و مسلمان – به شرط آنکه مسلمان از غیرمسلمان ربا دریافت کند – لذا نه تنها انجام معاملات ربوی فوق مجرمانه محسوب نمی گردد بلکه از نظر حقوقی نیز این معاملات صحیح بوده و باطل و بلااثر محسوب نمی گردد.
در این زمینه شورای نگهبان در نظریه شماره ۹۳۴۸ مورخه ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ خود اشعار داشته: «دریافت بهره و خسارت تاخیر تادیه از دولتها و موسسات و شرکتها و اشخاص خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبه و وصول این گونه وجوه مغایر با قانون اساسی نیست و اصل چهل و سوم و چهل و نهم قانونی اساسی شامل این مورد نمی باشد.»
در خصوص اخذ یا پرداخت ربا بین زن و شوهر نیز باید به این نکته توجه داشت که اطلاق تبصره ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا عملیات ربوی میان زن و شوهری که در قید نکاح منقطع یکدیگر باشند را نیز دربرمیگیرد. با این حال چنین به نظر می رسد که با توجه به مبنای جرم نبودن معاملات ربوی میان زن و شوهر که «توارث آنها از یکدیگر» است، نتوان نکاح منقطع را مشمول مقررات این تبصره دانست، لیکن با توجه به اطلاق تبصره مرقوم و لزوم تفسیر به نفع متهم نمی توان این تفسیر را صحیح دانست.
همچنین عملیات یا معاملات ربوی در دوران عده طلاق رجعی با توجه به عدم انقطاع کامل رابطه زوجیت، فاقد وصف جزایی به نظر می رسد.
۲-۵- اضطرار: اگر چه مقنن در تبصره ۲ ماده مرقوم تنها ربادهنده را در مقام اضطرار معاف از تعقیب و مجازات شناخته، لیکن باید توجه داشت که چنانچه شرایط متشکله اضطرار در رباگیرنده نیز جمع باشد می توان با توجه به مقررات ماده ۵۵ ق.م.ا عمل رباگیرنده را نیز فاقد وصف جزایی دانست.
۱-۲-۵- شرایط تحقق اضطرار در جرم ربا:
در بزه ربا اضطرار در صورتی محقق خواهد شد که :
اولاً: خطر شدیدی موجود باشد، یعنی جان یا سلامتی ربادهنده یا یکی از افراد تحت تکلفش یا اموال و دارایی شان در معرض خطر و نابودی قرار گرفته باشد.
ثانیاً: ربادهنده عمداً مبادرت به ایجاد چنین وضعیتی نکرده باشد.
ثالثاً: توسل به عملیات ربوی تنها راه حل ممکن باشد.
رابعاً: ربادهنده به مقدار ضرورت اکتفاء کند یعنی به میزانی که بتواند از مهلکه و وضعیت غیر قابل تحمل نجات .
۶- واسطه معامله ربوی
واسطه معامله ربوی در واقع همان معاون جرم است که ارتکاب ربا را با وساطت خویش تسهیل می نماید، از این رو فعل واسطه نیز در صورتی جرم است که با توجه به تئوری استعاریه ای بودن بزه معاونت در حقوق ایران، معامله ربوی بعد از وساطت وی محقق شود و اضافه مشروط نیز بین طرفین جرم ربا رد و بدل گردد.
بر همین منوال چنانچه واسطه بین افرادی وساطت کند که معاملات ربوی توسط آنها جرم نیست، مانند مسلمان و کافر یا زن و شوهر، در این صورت نیز با توجه به اینکه شروط جرم بودن عمل معاون جرم بودن عمل مباشر است، عمل واسطه را نیز نمی توان جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.
۷- جزای نقدی
مقصود از «جزای نقدی معادل مال مورد ربا» در ماده ۵۹۵ ق.م.ا معادل میزان اضافی دریافتی است نه معادل کلی مالی که در معامله ربوی رد و بدل شده است، زیرا آنچه که بر آن «ربا» اطلاق میگردد زیادتی است که یکی از طرفین معامله ربوی به دیگری پرداخت می کند نه کل مالی که در معامله ربوی میان طرفین رد و بدل می شود.
۸- دادگاه صالح به رسیدگی
اگر چه بند ۶ ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل ۴۹ قانونی اساسی – که یکی از آنها ربا است – را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده، لیکن باید توجه داشت که صلاحیت دادگاه انقلاب در این خصوص محدود به تعیین تکلیف ثروتهای نامشروعی است که از طریق ربا و . . . تحصیل شده و از بابت رسیدگی به جنبه کیفری ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحیت ذاتی بوده و رسیدگی به این جرایم در دادسراها و دادگاههای عمومی بعمل خواهد آمد.
اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۷۱۴۱۵ – ۱۹/۲/۱۳۷۴ اشعار داشته: «آنچه در اصل ۴۹ قانون اساسی و مواد ۳، ۸، ۱۰ و ۱۲ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی و ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۷۳ مبنی بر صلاحیت دادگاه انقلاب آمده است مربوط به رسیدگی و ثبوت شرعی و ضبط ثروتهای نامشروع است و اساساً فاقد جنبه کیفری می باشد. رسیدگی «جرم ربا و صلاحیت دادگاه عمومی می باشد.»
همچنین در این زمینه می توان به بخشنامه شماره ۱۱۷۵۵۷ مورخه ۷/۵/۱۳۷۴ اشاره نمود.
در این بخشنامه آمده است : «در هشتمین جلسه مسئولان قضایی کشور که به ریاست حضرت آیت الله یزدی رئیس قوه قضائیه در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۴ تشکیل گردیده پیرامون بند ۶ ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در خصوص تشخیص و تفکیک صلاحیت و اختیارات محاکم عمومی و انقلاب در امور اصل ۴۹ قانون اساسی بحث و بررسی به عمل آمد و به شرح ذیل اظهار نظر شد:
شکایت افراد از ارتکاب ربا، غضب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و دیگر عناوین مذکور در اصل ۴۹ در محاکم عمومی دادگستری رسیدگی می شود ولی رسیدگی به سرمایه های نامشروع و استرداد ثروتهای ناشی از ارتکاب جرایم یاد شده به بیت المال در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد. مراتب بدین وسیله اعلام می شود.»

حقوق کودک

بهروز جوانمرد

                                        مقدمه
مقدمه

کودکان به عنوان پویا ترین طیف جامعه در زمینه ی یادگیری ارزشها و هنجارها به شمار می روند.بدین سان ، دوران کودکی و البته نوجوانی، بهترین و پربارترین دوران رشد و پرورش استعدادهای انسان در طول زندگی است. از همین رو نهادها و سازمانهای فرهنگی و اجتماعی اعم از داخلی و یا بینالمللی میتوانند با فراهم آوردن امکانات و فرصتهای مناسب برای کودکان و نوجوانان، زمینه رشد بهتر آنان را فراهم نمایند.

از همین رو در منشورها و مصوبههای نهادهای داخلی و سازمانهای بینالمللی به نکات مهمی در مورد رشد و پرورش کودکان اشاره شده است. نویسندگان در این نوشتار تلاش نموده اند تا چرایی احترام به حقوق کودکان و رعایت آن را با تاکید بر سند چشم انداز بیست ساله و اسناد بین المللی جستجو نمایند.

فصل اول : حمایت از حقوق کودک در اسناد بین المللی
به دنبال آنچه در اسناد حقوق بشر با تاکید بر حقوق کودک ذکر شده نظیر قرارداد ژنو (۱۹۵۹) ، اعلامیهی جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)، یثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی(۱۹۶۶)، به ویژه مواد ۲۳ و ۲۴ و ۴۰ میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی سازمان ملل متحد (۱۹۶۶) و اسناد دیگر تشکلهای بینالمللی ای که به نفع کودکان فعالیت میکنند ؛کودک به واسطه عدم بلوغ جسمی و روانی خود نیازمند حمایت ویژه حقوقی قبل و بعد از تولد است.

تاکید بر حفظ سلامت ، امنیت و ایمنی در تمامی اسناد این پیمان نامهها مورد لحاظ واقع شده است و اینکه هر کودکی حق زندگی دارد و ادامه حیات او باید از طرف حکومتهای امضاکننده به طور کامل تضمین شود و کودکان باید در برابر هرگونه سوءاستفاده حمایت شوند و همگی این موارد از مسئولیتهای حکومتهای امضاکننده این اسناد است.

حتی در ماده ۲۷ کنوانسیون حقوق کودک(۱۹۸۹) به استاندارد و سطح زندگی کودکان نیز اشاره شده است و در ماده ۳۰ آمده که :«کودکان باید در برابر هر گونه سوء استفاده جنسی حمایت شوند.»و یا در ماده ۳۶ اینطور آمده است :« حکومتها باید تضمین کنند که هیچ کودکی نباید تحت شکنجه قرار بگیرد و یا رفتار غیرانسانی و توهین آمیز با او شود.»

منشور سازمان ملل متحد(۱۹۴۵)، کشورها را ملزم به رعایت آزادی، عدالت، صلح جهانی و به رسمیت شناختن منزلت ذاتی و حقوقی مساوی و غیرقابل انکار همه اعضای خانواده بشری نموده است. از طرفی پیماننامه حقوق کودک ( ۱۹۸۹) نیز اعلام نموده که دوران کودکی مستلزم مراقبت و مساعدت ویژه میباشد و چهار اصل «حق بقاء، رشد، حمایت و مشارکت» را برای کودکان بهرسمیت شناخته و کشورها را با ایجاد زیرساختهای لازم، ملزم به اجرای آن نموده است. بنابراین تاکید بر مراقبت ویژه از کودکان نشاندهنده اهمیت این گروه اجتماعی بر آینده کشورها است.

در اهداف توسعه هزاره سوم سازمان ملل متحد ، ۱۸۹ کشور عضو، خود را متعهد به اجرای تمهیداتی میدانند که تا سال ۲۰۱۵ ، جهانی شایسته کودکان ایجاد نمایند.سوالی که می توان مطرح نمود این است که این جهانِ متعهد به مراقبت ویژه، احترام و شایسته کودکان و بالاخره جهان عاری از جنگ، چگونه به وجود خواهد آمد؟

جهانی شدن و وابستگی متقابل اعضای بشر به یکدیگر در عین به وجود آوردن فرصتهای نوین، سبب چالشهای جدیدی در درون و بین جوامع میگردد. بنابراین اعضای این جوامع اعم از توسعه یافته و یا در حال توسعه نیز با فرصتها و تهدیدهای نوینی، متفاوت با گذشته مواجه خواهند شد. حال با توجه به فرایند فوقالذکر و نگرانیهای بشر ازجنگ که همواره در طول دوران زندگی دغدغهی اصلی او بوده و خواهد بود چه باید کرد؟

این امر بدیهی است که جنگ عاملی است که تمام مناسبات را خدشهدار کرده و خود به عنوان مانعی بزرگ در برابر رشد و سلامت فرد، جامعه و توسعه ، جلوه نمایی میکند. خانوادهای که در فضای جنگ زیست مینماید قادر به ارائه الگوهای صحیح تربیتی واحترام به کودکان خود نخواهد بود. زیرا اضطراب ناشی از کمبودها، مرگ، جداییها، محرومیتها و ... که جنگ بر خانواده تحمیل مینماید، بستری است برای تربیت کودکان جنگ طلب، پرخاشگر، بدون اعتماد به نفس و مدارا در برابر دیگران.

کودک از کنشهای دیگران اعم از بزرگترها، گروه همسالان و دیگرانی که در اطراف او حضور دارند الگوبرداری میکند و این الگوبرداری مهارتهای ارتباطی او را شکل میدهد. چرخه جنگ با اثر تخریبی خود عواقب غیر قابل جبرانی بر هنجارهای خانوادگی و اجتماعی میگذارد.

بررسیها نشان داده است که خانواده و عوامل اجتماعی در نوع واکنش کودک به شبیهسازیهای خشونتآمیز بسیار تاثیر میگذارند و نکته مهمتر اینکه تاثیر جنگ و خشونت در محیط اجتماعی بر روی کودکانی که خانوادههایشان رفتارهای خشن دارند موثرتر بوده است. صلح به معنای همزیستی مسالمتآمیز، تحمل و احترام به همه تفاوتها و تکثّرها است. بنابراین اگر کودکان به گونهای زیست نمایند که عشق ورزیدن بدون قید و شرط را تجربه نمایند، یاد خواهند گرفت که عشق بورزند و اگر با احساس امنیت زندگی کنند، میآموزند که به دیگران اعتماد کنند.

بنابراین ترویج «صلح» صرفاً به بیان محدود نمیشود بلکه مستلزم فرایند عمیقتری برای تثبیت فرهنگ و ارزشهای مبتنی بر صلح در تمامی بخشهای جامعه است. این فرایند از زمان کودکی آغاز میگردد و با افزایش امکاناتی چون، آموزش، قادرسازی مردم در ایفای نقشهای موثر در حیطههای گوناگون و تشویق به رشد گروههای جامعه مدنی و سایر نهادهای غیررسمی ادامه مییابد. بدینترتیب بنای صلح را باید از کودکان آغاز کرد، از آنچه آنها در فرایند رشد میآموزند و این مهم امکانپذیر نخواهد بود مگر با عزم راسخ کلیه بازیگران و دستاندرکاران جهانی و ملی.

لذا باید تلاش نمود تا صلح یک اراده همگانی شود و همگان آن را یک مسئولیت مشترک بدانند تا کودکان جهان بتوانند در آن با آسودگی زیست نمایند.

فصل دوم : حمایت از حقوق انسان ها در سند چشم انداز بیست ساله
در سند چشم انداز جمهوری اسلامی ایران در افق ۱۴۰۴ هجری شمسی از ویژگی های جامعه ایرانی «حفظ کرامت و حقوق انسان ها» همچنین برخوردار از سلامت، رفاه، امنیت غذایی، تامین اجتماعی، فرصتهای برابر، توزیع مناسب درآمد، نهاد مستحکم خانواده، به دور از فقر، تبعیض و بهره مند از محیط زیست مطلوب ،نام برده شده است.

خانواده به عنوان گروه بنیادین رشد و پرورش کودک و جامعه به عنوان محیط ثانویهای که زمینه بروز استعدادها و شایستگیهای پرورش یافته در خانواده را برای کودکان مهیا مینماید هر دو محیط، نشان از اهمیت ویژهای در فرایند رشد کودکان داشته و مسئولیت خطیری را در ایجاد جامعهای مبتنی بر صلح پایدار بر دوش میکشند.

در جوامع سنتی، کودک به عنوان یک عضو وابسته، نامرئی و منفعل خانواده در نظر گرفته میشد. اما به ویژه در سالیان اخیر کودک به عنوان عضوی کنشگردر نهاد خانواده دیده شده است و به او فرصت داده شده تا صدایش شنیده شود و مورد احترام قرار گیرد.

این موضوع زمینه احترام خانواده را برای تمام اعضای خود از جمله کودکان فراهم نموده است. به همین دلیل کودکان به عنوان یک گروه اجتماعی به تدریج، به صورت اشخاصی دارای حقوق و نقشآفرینان عرصه اجتماعی پا به میدان میگذارند. شاید بتوان این چارچوب مطلوب را مرحله آغازین تجربه مردم سالاری دینی تلقی نمود.

بدین سان ، احترام به حقوق کودک باید در دستور کار متولیان حقوق کودک در نظام مقدس جمهوری اسلامی قرار بگیرد چرا که کودک یک انسان دارای هویت است و در ماده ۱۹ و ۲۴ کنوانسیون حقوق کودک ، حکومتها مسئول هستند که باید امنیت و سلامت روحی و جسمی کودکان را تعیین نمایند و ملزم هستند که از آنها حمایت کنند. کودکان حق دارند صرف نظر از مذهب، جنسیت، نژاد و قومیت از حقوق برابر برخوردار باشند، بدون ترس و خشونت زندگی کنند، گرسنه نخوابند، کار نکنند، کتک نخورند و مزه ظلم و تحقیر و تجاوز را نچشند.

این حکومتها هستند که باید خانوادهها را در جهت رعایت این حقوق تشویق کنند و آموزش دهند و فرهنگ سازی کنند. باید به کودکان آموزش دهند که از چه حقوقی برخوردار هستند و مدارس باید این آموزشها را در زمره وظایف اصلی خود قرار دهند و دولت باید با تمام جلوههای خشونت مبارزه کند. احترام به شخصیت کودکان و احترام به جسم آنها از جمله مواردی است که باید از ابتدا به کودکان آموزش داده شود. کودکان باید بتوانند با اعتماد به نفس با جلوههای خشونت فیزیکی و زبانی و حتی عاطفی مقابله کنند و اجازه داشته باشند که نسبت به آن ابرازنظر و انتقاد و اعتراض نمایند.

فراهم نمودن محیط زیست مطلوب برای کودکان به منظور مستحکم تر نمودن نهاد خانواده آن گونه که در مطمح نظر تدوین کنندگان «سند چشم انداز بیست ساله » بوده است از رهگذر توجه خاص و ویژه به حقوق کودکان امری شدنی است که تعامل میان همه دستگاه های دولتی و نهادهای غیر دولتی را طلب می نماید.

نتیجه :
حقوق کودک از موضوعاتی است که دارای ابعاد حقوقی، سیاسی، اقتصادی، فرهنگی داخلی و بین المللی است. این حقوق ، هم در سطح بین المللی و هم در سطح داخلی مورد توجه خاص قرار گرفته است، به طوریکه علاوه بر تاکیدی که در شرع انور اسلام به حقوق کودک شده است، در قانون اساسی ایران(اصل ۲۱) و در قوانین مدنی و جزایی نیز پاره ای مقررات حمایتی در این زمینه آمده است.با این وجود علی رغم فعالیت هایی که در راستای حمایت از حقوق کودکان طی ۳۰ سال گذشته درسطح ملی صورت گرفته اما متاسفانه به دلایلی نظیر مشروط پذیرفتن کنوانسیون حقوق کودک یا موارد مغایرت در قانون مدنی همچنین عدم مشخص نمودن نهاد ملی و متولی حقوق کودک و عدم همکاری مناسب میان بخش های دولتی و غیر دولتی و موازی کاری ها ؛ هنوز با مدینه فاضله ترسیم شده در اسناد بین المللی و سند چشم انداز بیست ساله فاصله وجود دارد که این خود نیازمند عزم و اراده ملی و همگانی برای تحقق اهداف این اسناد ملی و بین المللی است.

به نظر می رسد اولین گام در راستای تحققاین اهداف این باشد که دولتمردان بایستی حق کودکان را به ابراز وجود و مشارکت در همه امور موثر در زندگی مربوط به خودشان، بر حسب سن و میزان بلوغ شان محترم شمارند و از این رهگذر زمینه برای تشکیل نهاد ملی حقوق کودک با مشارکت خود کودکان و نوجوانان با حمایت قاطبه نهادهای دولتی و غیر دولتی فراهم گردد

بهروز جوانمرد
دانشجوی دوره دکتری جرم شناسی دانشگاه بهشتی
[e-mail]

بخشنامه رئیس قوه قضائیه در خصوص منع اعدام افراد زیر ۱۸ سال تمام

سید مهدی حجتی وکیل پایه یک دادگستری

                                       

مساله اعدام افراد زیر ۱۸ سال یکی از بحثهای چالشی موجود در حقوق ایران است که بازتابی بین المللی نیز داشته و اتهام نقض حقوق بشر را نیز مدتهاست که در این زمینه متوجه دستگاه قضایی ایران نموده است.

پیوستن ایران در سال ۱۳۷۳ به کنوانسیون حقوق کودک و متعاقباً لازم الاجراء شدن مفاد این کنوانسیون در حقوق ایران را شاید بتوان نقطه عطف وقوع این چالش در حقوق ایران محسوب نمود.

ماده ۱ کنوانسیون حقوق کودک، کودک را هر فرد انسانی زیر ۱۸ سال تعریف کرده لیکن همین کنوانسیون به کشورهای عضو اجازه می دهد تا نسبت به مفاد این کنوانسیون حق تحفّظ قائل شده و در مواردی که مفاد کنوانسیون با قوانین داخلی آنان در تعارض است کشورهای عضو مجاز به عدم رعایت آن موارد خواهند بود که بر همین منوال در حقوق ایران ملاک سن مسوولیت کیفری افراد، سن بلوغ شرعی که ۹ سال تمام قمری در خصوص دختران و ۱۵ سال تمام قمری در مورد پسران است تعیین گردیده است.

با این حال بند الف ماده ۳۷ کنوانسیون حقوق کودک اجازه اجرای مجازات اعدام و حبس ابد را در خصوص افراد زیر ۱۸ سال به کشورهای عضو نداده است و شورای نگهبان نیز در زمان تصویب مفاد این کنوانسیون نسبت به آن تعرضی نکرده و ماده ۳۷ کنوانسیون از اعتبار قانونی برخوردار گردیده و با عنایت به ماده ۹ قانون مدنی که عهود و معاهدات بین المللی را در حکم قانون داخلی و لازم الاجرا تلقی کرده است، مفاد ماده ۳۷ نیز از زمان تصویب لازم الاجرا تلقی میگردد.

با این حال عملاً مفاد بند الف ماده ۳۷ کنوانسیون حقوق کودک در حقوق ایران به اجرا در نیامده و به ماده ای متروک تبدیل گردیده و البته دستگاه قضایی در جهت رعایت ظاهری مفاد این ماده، اجرای حکم اعدام اشخاص زیر ۱۸ سال را منوط به رسیدن آنان به سن ۱۸ سال تمام نموده است که مع الوصف تامین کننده اهداف مورد نظر کنوانسیون حقوق کودک نیست چرا که بعنوان مثال اگر دختری ۱۳ ساله مرتکب جرمی گردد که مجازات آن اعدام است، دستگاه قضایی می تواند پس از رسیدگی مبادرت به صدور حکم اعدام وی کرده لیکن اجرای آن را منوط به رسیدن طفل به سن ۱۸ سالگی نماید؛ این در حالی است که مناط صدور حکم محکومیت افراد زمان ارتکاب جرم است و نه زمان اجرای مجازات.

بر همین منوال اعتراضات گسترده ای در طول سالیان گذشته به اعدام افرادی که در قبل از ۱۸ سالگی مرتکب جرم مستوجب اعدام شده بودند و پس از رسیدن به ۱۸ سالگی اعدام می شدند از ناحیه حقوقدانان و نهادهای حقوق بشری بعمل آمد که بر همین مبنا رئیس قوه قضائیه با صدور بخشنامه ای دستور منع صدور حکم اعدام اشخاص که در قبل از ۱۸ سالگی مرتکب جرم مستوجب اعدام شده بودند صادر کرده حسب مفاد این بخشنامه: ((.مجازات مجرمین زیر ۱۸ سال (در مورد جرایم اعدامی) به حبس ابد در مرحله اول و در مرحله دوم به ۱۵ سال زندان کاهش می یابد.

علاوه بر این در مواردی که رفتار مناسب و علائم تغییر مشاهده شود مجرم نوجوان می تواند با آزادی مشروط مشمول رافت اسلامی شود.\'' هر چند صدور این بخشنامه را باید گامی مثبت در جهت ارتقای سطح حقوق بشر در ایران تلقی یکرد لیکن این بخشنامه را نمی توان بنا به جهات مذکور در سطور آتی، محقق کننده اهداف کنوانسیون حقوق کودک دانست.

اول آنکه بخشنامه های صادره از ناحیه ریاست قوه قضائیه، فاقد قدرت اجرایی بوده و قضات را مکلف به تبعیت از آن نمی کند، چرا که قوه قضائیه صرفاً مرجع مجری قوانین مصوب قوه مقننه است و خود نمی تواند راساً مبادرت به قانونگذاری و اجرای آن نماید لذا قضات نیز در مقام رسیدگی به پرونده های مطروحه صرفاً قوانین مدون و مصوب قوه مقننه را اجرا کرده و حتی مکلفند چنانچه بخشنامه یا آیین نامه ای مطابقت با قانون نداشت از اجرای آن خودداری نمایند.

از طرف دیگر بر فرض که قضات بخشنامه صادره را در عمل نیز به مرحله اجراء درآورند لیکن مفاد این بخشنامه را نمی توان مانع از صدور احکام قصاص نفس برای بالغین زیر ۱۸ سال سن تمام دانست، چرا که مفاد بخشنامه صرفاً به مجازات اعدام اشاره دارد نه قصاص نفس. بالاخص اینکه نظر مسوولین قوه قضائیه نیز بر این مبناست که قصاص نفس متفاوت از اعدام بوده و حق خصوصی اولیاءدم است که حاکمیت و مآلاً قوه قضائیه حق دخالت در آن را ندارد؛ از این رو بخشنامه حاضر در زمینه اعدام بالغین زیر ۱۸ سال از طریق قصاص نفس ساکت است و همچنان باید منتظر صدور و اجرای احکام قصاص نفس افراد کمتر از ۱۸ سال نیز باشیم.

از این رو ضروری است چنانچه قوه قضائیه واقعاً اهتمام به منع صدور حکم اعدام افراد کمتر از ۱۸ سال را دارد، با تهیه لایحه ای در این زمینه و تقدیم آن به مجلس شورای اسلامی نسبت به قانونی کردن این بخشنامه اقدام لازم را بعمل آورد و الاّ بخشنامه حاضر برای دستگاه قضائی تکلیفی ایجاد نکرده و قضات نیز مکلف به تبعیت از قانون مجازات اسلامی که صدور حکم اعدام و قصاص نفس را به صرف رسیدن افراد به سن بلوغ جنسی در دختران و پسران اجازه داده، خواهند بود.

سید مهدی حجتی
وکیل پایه یک دادگستری
[e-mail]

تفاوت افراز وتفکیک در املاک مشاعی

تفاوت افراز وتفکیک در املاک مشاعی

حسین قربانیان، کارشناس امور قضایی و کارشناس ارشد حقوق خصوصی تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات کوچک‌تر. به عنوان مثال، مالک یا مالکان زمینی به مساحت 5 هزار مترمربع، زمین را به قطعات 200  متری تقسیم نموده که در عرف ثبتی به این اقدام گفته می‌شود، آن زمین به قطعات 200 متری تفکیک شده است.  ‌ ‌به این ترتیب از تفکیک  به منظور انتقال قطعات تفکیک شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالکیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می‌شود. ‌تمامی امور مربوط به تفکیک در اداره ثبت انجام می‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفکیکی تنظیم می‌شود. این صورت‌مجلس  شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالکیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است. در واقع اگر یکی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفکیک اعتباری ندارد؛ مثلاً، اگر شخصی 6 دانگ ملک خود را به3 قسمت تقسیم کند؛ اما سند اولیه را باطل نکند، این تفکیک فاقد اعتبار است.   ‌با وجود این، تفکیک برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می‌شود و براساس آن ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم شده و به قطعات شماره‌های جدید؛ اما فرعی داده می‌شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه‌ای که انتقال داده می‌شود، سند اولیه باطل می‌گردد. از تفکیک در تقسیم نامه‌ها نیز استفاده می‌شود. در تقسیم نامه‌ها مالک، بیش از یک نفر است و ممکن است یکی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.در تقسیم نامه ملک مشاع است و بعد از تفکیک، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت‌مجلس تفکیکی برای هر مالک مشاعی یک قطعه مفروزی تعیین واسناد مالکیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالکیت مفروزی برای مالکان صادر می‌شود.  تفاوت بین افراز و تفکیک  ‌ تفکیک زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفکیک یک مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه  اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به  دلیل کثرت انجام و نمونه‌های متعدد عملاً جایگاه خود را به عنوان یک تکلیف در ثبت باز نموده و شیوه‌ای حاصل شده که همه به یک نتیجه مـنـتـهــی و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشترکات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی و بـخـشـنـامـه‌هـای ثـبـتی و دستور العمل‌های ارشادی، مشکلات در عمل حل و مرتفع گردیده است.  ‌ افراز ملک همزمان با تقسیم و تفکیک در حقوق مدنی راه یافته مقوله‌ای است که تا به حال چنان صورت کلی و شیوه اقدامی پیدا نکرده و همه راه‌ها به یک نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس می‌باشد، قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.   ‌ تفاوت تفکیک و افراز از نظر شکلی و ماهیتی عبارت است از :   ‌ 1- در تـفـکـیـک وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است؛ ولی در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالکیت بیش از یک نفر باشد.  ‌ 2- تفکیک بارضایت و در حالت تفاهم مـالکان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یکدیگر و قصد، قطع حالت اشتراک می‌باشد.  3- در تفکیک توجهی به مقدار سهم مالکان در کل 6 دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به‌هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می‌گردد که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یک از مالکان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجه به تصرف شرکا و به وضـعـیـت دیـگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملک،که در سهم شریک قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود.  ‌ 4-تفکیک فقط تقسیم ملک است؛ اما افراز تقسیم ملک توا‡م با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولی در تفکیک این ضرورت نیست و مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت مقررات حاکم بر تفکیک ( ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی که می خواهد تفکیک نماید.  ‌ 5- سن مالک یا مالکان دخالتی در امر تفکیک ندارد؛  اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبی اگر  میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.  ‌ 6- تنظیم تقسیم نامه پس از تفکیک میان مالکان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالکان مشاع بعد از تفکیک برای تنظیم تقسیم نامه  میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفکیکی را متفقاً انتقال ندهند، تفکیک اقدامی بی‌حاصل و کان لم یکن  تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورت‌مجلس تفکیکی شرکا به ناچار باید تقاضای افراز نمایند ( افراز به  دلیل عدم توافق مالکان برای تنظیم تقسیم‌نامه.)  ‌ 7- درصورت اعتراض  به تفکیک از طرف یکی از شرکا ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض  نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک در صلاحیت مراجع قضایی است.  ‌ 8- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حکم را‡ی مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالک مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا نموده و با تسلیم سند مالکیت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیت 6 دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجه به این‌که چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالکیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم نماید.  ‌ 9- صورت‌مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور کلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می کند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالک آن مستقرگی دیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی 2 مرحله ای و افراز، اقدامی یک مرحله‌ای است.   ‌ 10- تفکیک در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه  ‌ 11- در افراز را‡ی صادر می‌شود؛ ولی در تفکیک صورت‌جلسه تفکیکی  ‌ 12- در افراز اجبار حاکم است؛ ولی درتفکیک مسامحه  ‌ 13- در تفکیک سهم  تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم می‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملک مشاع باقی می‌ماند.  ‌ 14- در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.

انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل

انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل

 

گفتار اول : مقدمه

نمایندگی ارادی به اسباب مختلفی پایان می یابد در مورد وکالت این اسباب در قانون مدنی تحت عنوان طرق مختلفه انقضای وکالت بیان شده که ترجمه ای از عبارت مشابه آن از قانون مدنی فرانسه است لفظ طرق از عنوان یاد شده ترجمه لفظی است که واضعان قانون مدنی در عنوان کتاب دوم از جلد اول در اسباب تملک آن را اسباب ترجمه کرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعکس ترجمه آن به اسباب صحیح است چه در زبان حقوقی طرق مترادف و معادل با اسباب ( یا علل ) نیست به همین دلیل حق این بود که بجای ( در طرق مختلفه انقضای وکالت عنوان در اسباب انقضای وکالت ) بکار می رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی این اسباب و به نوبه خود ترجمه ای از ماده ۲۰۰۳ قانون مدنی فرانسه است با این تفاوت که در ماده اخیر علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدنی دو سبب دیگر ذکر شده که اولی ( مرگ مدنی ) و دومی ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدنی ) لغو گردید در نتیجه در حال حاضر در قانون مدنی فرانسه علاوه بر اسباب و یا علل انقضای وکالت مندرج در قانون مدنی اعسار سبب انحلال وکالت است .
با توسل به وحدت ملاک ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی اسباب انقضای به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می یابد . 

گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی

گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی
گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمایندگی ارادی به علل دیگری نیز مقتضی می شود سکوت ماده از این جهت معلول بدیهی بودن این علل است و با توجه به آنها اسباب انقضای نمایندگی ارادی به شرح زیر است :
الف _ انجام یافتن امری که موضوع نمایندگی است و یا انقضای آن _ مثلا اگر موضوع نمایندگی خرید خانه ایست با انعقاد بیع خنه نمایندگی پایان می یابد اعم از اینکه اصیل خود خانه را بخرد و یا نماینده و به نمایندگی این عمل را انجام دهد همین طور است اگر قبل از خرید خانه سیل آن را ببرد و در نتیجه موضوع نمایندگی منتقی شود .
اعمالی که نماینده پس از خاتمه یافتن امر موضوع نمایندگی انجام دهد خارج از حدود اختیارات و بنابراین این فضولی و غیر نافذ است و نفوذ این اعمال بستگی به تنفیذ بعدی اصیل خواهد داشت و از این قبیل است موردی که در مثال فوق نماینده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضای مدت نمایندگی _ چنانچه نمایندگی برای مدت معینی داده شود و در مدت مزبور به نمایندگی عمل نکند در این صورت پس از خاتمه مدت نمایندگی صف نماینده از نماینده سابق سلب و نمایندگی منتفیست از این قبیل است موردی که وکالت برای مدت معین داده شد و وکیل که اختیار فروش مالی از موکل را داشته تا انقضای مدت به فروش آن اقدام نکرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه ای باشد در این صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت مانند کسی که قصد مسافرت خارج از کشور را داشته و برای مدتی که در خارج به سر خواهد برد و وکیلی تعیین کند در این صورت وکالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شد و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به کشور است .
در صورت عزل نماینده و یا در نتیجه انحلال عقدی که رابطه حقوقی نمایندگی مبتنی بر آن است رابطه زایل می گردد مثلا چنانچه عقد کار و یا عقد شرکت منحل شود روابط نمایندگی ناشی از این عقود که بین کارکنان و یا مدیران شرکت از یک طرف و شرکت از طرف دیگر موجود است خود بخود زوال خواهد یافت ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان این مطلب را تصریح کرده لیکن استنباط می شود ( مادتین ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلک تمم اموری که نماینده قبل از رسیدن خبر عزل و یا انحلال عقدی که مبنای روابط نمایندگی است انجام داده نسبت به اصیل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) .
در عقد بین غایبین هر اعلام اراده حاوی چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سکوت ( یا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقی است ( جلد دوم کتاب حقوق تعهدات به قلم نویسنده که قریباً به چاپ خواهد رسید )
ماده ۶۸۰ قانون مدنی زمان رسیدن خبر عزل را ملاک قطع آثار حقوقی دانسته لیکن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نیست که آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان وصول این خبر به اقامتگاه نماینده ( بویژه وکیل ) و یا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی رفع این ابهام مستلزم توسل به تفسیر است توضیح آنکه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدنی فرانسه مقتبس و در ماده اخیر استحضار وکیل از خبر عزل قید شده ( و نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وکیل ) و ثانیاً این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئیس نیز تایید کرده است ثالثاً موازین حسن نیت و عدالت چنین حکم می کند چه عادلانه نیست اعمالی که وکیل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی که به اعتماد دارا بودن سمت وکالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین شکی نیست که مراد از رسیدن خبر عزل و یا رسیدن خبر انحلال عقدی که مبنای رابطه نمایندگی است ) زمان چهارم یعنی زمان استحضار نماینده از این خبر است .
با وجود این سکوت ماده ۶۸۰ قانون مدنی شرط اعتبار اموریکه نماینده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماینده بلکه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( یا خبر انحلال عقدی که مبنای رابطه نمایندگی است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئیس در این معنی مصرح است و در حقوق فرانسه این نتیجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدنی که حسین نیت طرفین معامله را ملاک اعتبار تعهدات وکیل دانسته مستنبط است .
در قانون مدنی ایران نصی دیده نمی شود که بموجب آن حسن نیت ملاک اعتبار اعمال حقوقی باشد معذالک روح و مفاد قوانین ما بویژه ماده ۹۷۵ قانون مدنی دلالت بر این معنی دارد چه برابر ماده اخیر معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شکی نیست که مورد مذکور در فوق معامله ای با سو نیت و از مصادیق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سکوت قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ماده ۶۸۰ به سایر مواردی که وکالت و یا سایر مصادیق نمایندگی ارادی منقضی شده تسری دارد بنابراین همانطور که ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئیس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدنی فرانسه نیز حاکی است چنانچه وکیل ( و بطور کلی نماینده ) از فوت موکل ( و بطور کلی اصیل ) و با سایر عللی که منجر به انقضای وکالت ( و بطور کلی نمایندگی ) شده بی اطلاع بماند در این صورت اعمالی که وکیل ( وبطور کلی نماینده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردی که نمایندگی مبتنی بر رابطه حقوقی دیگری ناشی از عقود نظیر عقد کار و یا عقد شرکت است حق عزل اهمیت خاصی پیدا می کند , چه انحلال این عقود فوری نبوده بلکه مستلزم سپری شدن مهلت قانونی و یا قراردادی است , و حال آنکه اثر به محض استحضار نماینده پدید می آید و از این زمان رابطه حقوقی نمایندگی قطع میشود و چون اصیل می تواند هر وقت که بخواهد نماینده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) لذا همین که از کار گرو یا کارمندی که به نمایندگی کارفرما عمل می کند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده کارفرما مبنی بر اخراج ( و یا یکی از اسباب انحلال قرارداد کار و یا عقد شرکت ) رابطه نمایندگی ناشی از عقد کار و یا عقد شرکت تا انقضای فرجه قانونی و یا قراردادی ادامه مییابد لیکن کارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمایندگی خاتمه داده از خطر خیانت در امانت احتمالی نماینده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشی از رابطه قراردادی موثر نیست , در نتیجه پس از عزل روابط حقوقی ناشی از عقد کار یا عقد شرکت ( به خصوص حق دریافت دستمزد ) به حال خود باقی می ماند .
ه _ اصیل علاوه بر حق عزل حق تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئیس این مطلب را متذکر گردیده لیکن قانون مدنی ایران نسبت به آن ساکت است با این حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن کلیه اختیارات است اصیل که چنین حقی را دارد به طریق اولی بجای پس گرفتن کلیه اختیارات حق پس گرفتن قسمتی از اختیارات یعنی تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز خواهد داشت . 

گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماینده

الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدنی پس از بیان قاعده کلی که بموجب آن ( موکل می تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند . استثنایی بر این قاعده وارد آورده که برابر آن صرف نظر کردن قبلی موکل از حق عزل جایز است مشروط بر اینکه ( ... وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) .
توضیح آنکه مدونین قانون مدنی اکثراً از فقهای بنام بوده اند و همین امر سبب شده که این شرط از فقه به قانون مدنی رسوخ کند . برابر استدلال فقهی اگر عقد جایز کلا و یا عدم جواز از ناحیه یکی از طرفین ضمن عقد لازمی شرط شود از آنجا که کلیه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جایز به تبعیت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , این استدلال با برخی از اصول حقوق جدید که در قانون مدنی رسوخ کرده سازگار نیست , توضیح آنکه اولاً در فقه طرفین نمی توانند توافق کرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند , این نتیجه در فقه قابل ایراد نیست , چه در حقوق قدیم وقفه حدود اصل حاکمیت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معینه تجاوز نمی کند بر عکس در حقوق جدید اصل آزادی اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همین دلیل علیرغم فقه در حقوق جدید طرفین میتوانند توافق کرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند چنین توافقی مانع تشکیل عقد نیست چه با وجود این توافق تعهدات طرفین صحیحاً ایجاد می شود و در نتیجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود می آید ( برای درک این مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تالیف نویسنده مراجعه شود ) .
قانون مدنی از طرفی ضمن ماده ۱۰ اصل حاکمیت اراده را با قلمرو وسیع آن در حقوق جدید پذیرفته و از طرف دیگر به تبعیت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاکمیت اراده را محدود کرده و به طرفین اجازه نداده است که بمیل خود بتوانند عقد لازمی را به حالت جواز در آورند .
ثانیاً _ در حقوق جدید نیز قاعده فقهی اصاله اللزوم ( که بموجب آن هر عقدی لازم است مگر خلاف آن یعنی حالت جواز آن تصریح شده باشد ) آمده , در نتیجه اصولاً هر عقدی لازم است و قانون گذار نوین فقط در موارد استثنایی جواز عقدی را حکم می کند منتهی بر خلاف فقه که در آن بشرح یاد شده در بالا با توسل به حیله فقهی ( آوردن عقد جایز کلا و یا عدم جواز فسخ از ناحیه یکی از طرفین ضمن عقد لازم ) می توان حالت جواز را کلا و یا لااقل از ناحیه یکی از طرفین به حالت لزوم تبدیل کرد در حقوق جدید این عمل امکان ندارد چه در حقوق جدید مقنن از این جهت استثنائاً برخی از عقود را جایز دانسته که در این گونه عقود حالت لزوم لطمه شدید به آزادی تصمیم یک طرف و یا طرفین وارد خواهد آورد بهمین دلیل در حقوق جدید بمنظور حمایت از آزادی موکل در امور خود طرفین نمی توانند عقد وکالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدنی با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدنی سوئیس آزادی و حاکمیت اراده فرد را در امور خود حمایت می کند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف این نتیجه قدم برداشته و لطمه شدیدی به آزادی تصمیم موکل وارد آورده است حق این بود که مقننین قانون مدنی توجه به این نکته داشته صرف نظر کردن قبلی یکی از طرفین عقد جایز از بر هم زدن آن ( و در نتیجه بحالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را کان لم یکن می دانستند این همانست که بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئیس یاد آور شده و برابر آن صرفنظر کردن قبلی اصیل از حقوق عزل باطل است همانطور که ( فن تور ) اشاره کرده به نظر مقنن سوئیس , منافع نماینده به اصیل سپرده شده و نمایندگی غیر قابل عزل متضمن خطر خیلی زیادی برای این منافع است )
با اینکه در تدوین قانون تعهدات سوئیس قانونگذاران سوئیسی به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصی داشته اند معهذا علیرغم ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان که نمایندگی غیر قابل عزل را در موارد خاصی شناخته در قانون تعهدات سوئیس حتی در موردی که نمایندگی به نفع نماینده داده شده ( مانند موردی که نماینده اختیار فروش ملک اصیل و احتساب بهای آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر کردن قبلی از حق عزل کان لم یکن است در عوض در حقوق سویس اصیل ممکن است ملزم شود که از حق عزل استفاده نکند .
اعتبار چنین الزامی بستگی دارد به اینکه در اثر آن تصمیم اصیل زیاده از حد محدود نشود این الزام مانع از آن نخواهد بود که اصیل از حق عزل استفاده کند بلکه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشی از عزل خواهد کرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئیسی نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق تحدید آزادی تصمیم اصیل نیست چه یا وجود تفویض چنین نمایندگی اصیل خود نیز می تواند بمورد نمایندگی عمل کند , معذالک ارز فقط یکی از جهات ساده مساله را نگریسته و براساس آن قضاوت کرده است آنچه در عمل پیش می آید و آزادی تصمیم اصیل و وضع اقتصادی او را به مخاطره می اندازد اختلاف در شرایط و اوضاع و احوال زمان تفویض نمایندگی و زمان بعد از آن است در اثر این تحول غالباً اصیل یا مایل به خودداری از انجام دادن عملی است که به نمایندگی واگذار کرده و یا فقط تحت شرایط جدیدی حاضر به انجام یافتن آن عمل است و چون در کلیه این سقوق نماینده غیر قابل عزل می تواند علیرغم تمایلات اصیل به نمایندگی عمل کند شکی نیست که مورد منجر به سلب جزئی از حقوق مدنی خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردی که نمایندگی غیر قابل عزل معقول بنظر می رسد موردی است که تفویض چنین نمایندگی بنفع اصیل نبوده بلکه بنفع خود نماینده است مثلاً طرفین بنا به مصلحتی بجای انعقاد معامله بوکالت غیر قابل عزل متوسل می شوند این مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردی که سازمانهای دولتی نظیر دوایر ثبت اسناد و املاک و وزارت جنگلبانی و سازمان مسکن و اجاره انتقال ملک مورد نظر طرفین را نمی دهند و یا طرفین فرصت انجام معامله را ندارند در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می دارد و در مقابل به خریدار وکالت غیر قابل عزل با حق توکیل و اختیار فروش مبیع را ( بهرکس و بهر قیمتی که وکیل بخواهد ) می دهد و در وکالت نامه قید می کند که وکیل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موکل بنفع خود احتساب کند . بدیهی است در کلیه این صور به آزادی تصمیم موکل خللی وارد نمی شود بلکه بر عکس طرفین آزادانه تصمیم انعقاد معامله را بشکل وکالت غیر قابل عزل در می آورند و به همین دلیل این مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدنی منافات ندارد از این مورد که بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
باید توجه داشت که شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوین جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جدید تفسیر اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید , بر حسب مصالحی که موجب تدوین عام بوده یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا ناسخ آن نیست و در مورد مذکور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اینکه ماده ۹۵۹ از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی و بهمین سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدنی آمده , و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد بوسیله ماده اخیر نسخ میشود .
ب _ نکاتی چند در وکالت غیر قابل عزل _ تجارت چندین ساله ای که از زمان تصویب و اجرای جلد اول قانون مدنی و جواز وکالت غیر قابل عزل بدست آمده نتایج زیر را به ثبوت رسانیده است :
۱ _ وکیل در زمان تفویض وکالت غیر قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد می رسد و بهمین سبب موکل نه فقط اداره امور خود را به او می سپارد بلکه عزل او را از خود سلب می کند .
بعدها که به تدریج افکار پلید و خیانت او نمودار می شود دیگر کاری کار گذاشته است و موکل خود را در بن بست می بیند و باید ناظر اعمال زیان آور او باشد و چاره ای جز تحمل این وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقیب جزائی و حقوقی وکیل و محکومیت او به جبران خسارات وارده شود , تازه این حکم بمنزله نوشدار و پس از مرک سهراب است آنهم به شرط اینکه با اعسار وکیل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وکیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیاری گردیده و پرونده های دادگستری موید این حقیقت است .
جای آن دارد که تا زمان تدوین مقررات جدید و تجدیدنظر در قانون مدنی , هیات عمومی دیوان عالی کشور با توجه به دلایل در بالا در مقام این نقضیه بر آید .
۳ _ شکی نیست که ماده ۶۷۹ قانون مدنی حاوی جواز وکالت غیر قابل عزل استثنایی بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابلیت تفسیر موسع را ندارد جواز وکالت غیر قابل عزل قابل تعمیم بسایر نمایندگی های ارادی نیست .
۴ _ چنانچه تصور رود که اگر وکالت برای مدت معینی باشد و در این صورت وکالت وکیل و یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود ادعای تبدیل عقد جایز وکالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدنی و سلب حق عزل معتبر است تازه چنین عقدی را می توان مانند سایر عقود لازم بوسیله خیارات قانونی فسخ کد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط کلیه اختیارات نیز بوسیله خیارات قانونی فسخ کرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط کلیه خیارات نیز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در این صورت خیارتدلیس قابل استنباط نیست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول کتاب حقوق تعهدات نویسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و یا اکراه عقد وکالتی که بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل یا غیر نافذ خواهد بود و موکل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الی ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم که سلب حق عزل وکیل بوسیله مراجع قضایی شناخته شده تنها چاره عضم امین است , گرچه وکل غیر قابل عزل مکلف به تبعیت از نظر امین نیست معذلک بفکر اینکه از خطر اجتمالی تعقیب و محکومیت جزائی مصون ماند وکیل غیر قابل عزل صلاح خود را در این خواهد دید که تا حدودی با اطلاع و صوابدید امین به مورد وکالت عمل کند . 

گفتار چهارم _ سایر موارد زوال اختیارات

الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدنی موت یا جنون وکیل یا موکل از اسباب دیگر انقضای وکالت است در حقوق جدید این موارد توسعه یافته بویژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس علاوه بر موت اعلام غیبت ( غایب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشکستگی و بطور کلی مصادیق مختلف زوال اهلیت اجرای حقوقی مدنی اصیل و نماینده از اسباب انقضای نمایندگی است .
بطوریکه ملاحظه می شود مقنن سوئیس موارد یاد شده را با موت تشبیه کرده و آثار حقوقی آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنکه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانونی مدنی درباره جنون این تشبیه و برابری دیده می شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره این تشبیه و برابری پی ببریم به حکم ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی خواهیم توانست اختلاف بین قانون مدنی و حقوق جدید ( بویژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس ) را از این جهت بر طرف و یا لااقل کاهش داده تعدادی از موارد یاد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ایران معتبر بدانیم .
مساله ابن است که د نمایندگی ارادی بویژه سایر اعمال حقوقی و رضای سالم اصیل در زمان برقراری نمایندگی شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاک ) .
معهذا برخلاف سایر اعمال حقوقی شرط بقای نمایندگی ارادی دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی هاست چه در قانون به پیروی از حقوق جدید آزادی تصمیم جز اساسی شخصیت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانین عالی الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدنی )
حق عزل و عدم شناسایی صرفنظر کردن از این حق در حقوق جدید مبنی بر همین امر است بنابراین این نه تنها موت و جنون بلکه هز عنصر دیگری که سبب زوال اراده حقوقی اصیل شود باید به عمر نمایندگی خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختیارات که قانون مدن نسبت به آنها ساکت است :
پس از این بحث که خط مشی فکری و روح و مفاد قوانین ما را مجسم می کند وجوه اختلاف بین ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زیر مورد مداقه قرار می دهیم :
۱ _ غایب مفقود الاثر _ چنانچه اصیل غایب مفقود الاثر گردد در حیات و ممات اصیل و بنابراین این در وجود و یا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمایندگی ارادی تردید حاصل می شود , چون در حقوق سوئیس در مساله غیبت از مکتب آلمانی پیروی شده منافع بازماندگان و تسریع در انجام گرفتن امور و جلوگیری از اختلال و وقفه در روابط حقوقی بیش از منافع غایب مطرح بوده و در نتیجه آثار حقوقی اعلام غیبت در نمایندگی ارادی مشابه مرگ است بر عکس چون در حقوق ما در مسئله غیبت بمکتب فرانسوی بیش از مکتب آلمانی توجه شده اعلام غیبت سبب انقضای نمایندگی نیست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) معهذا با صدور حکم موت فرضی نمایندگی پایان می یابد ( مستنبط از آثار حقوقی موت فرضی با توسل به وحدت ملاک و بطریق اولی ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقی _ حق این بود که در تدوین شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی , انحلال شخص حقوقی در ردیف از اسباب انقضای وکالت به شمار می رفت لیکن با توجه به اینکه قانونگذار جلد اول قانون مدنی از اشخاص حقوقی نامی نبرده اند این مورد نیز مسکوت مانده بهمین مناسبت با توسل به تفسیر ( روح و مفاد قوانین و استفاده از وحدت ملاک بین این مورد و موت ) این سکوت را باید جبران کرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانین ماو عقل سلیم حکم می کند که بطور کلی و به ویژه در این مورد آثار حقوقی انحلال شخص حقوقی تا حدودی که طبیعت شخص حقوقی اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقی موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد یا مطلق است و یا نسبی زوال عقل مطلق یعنی درجه کمال زوال عقل که جنون نام دارد زوال عقل نسبی متضمن درجات و حالاتی است که در حقوق اروپائی مطرح گردیده لیکن قانون گذاران قانون مدنی از یک یک این حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصیل تشریح نکرده اند , و با توجه به اینکه وجه اشتراک کلیه این درجات و حالات عدم رشد فکریست در این خصوص و اصطلاح عدم رشد و غیر رشید اکتفا کرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الی ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضیح آنکه رشد فکری در صغیر یا کبیر ممکن است کمتر از رشد جسمانی و سنی او باشد تنها در صورتی که این اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقی می توان مدعی عدم رشد فکری شد عدم رشد فکری مانند جنون ممکن است با تولد همراه و در مراحل صغر و کبر ادامه یابد و یا در اثر عارضه کسالت و مرض در شخص صغیر پیدا شود و با وجود رسیدن به سن کبر باقی ماند ( در شماره های ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی با عبارت ( جنون یا عدم رشد متصل به زمان صغر به این دو مورد اشاره شده است ) و یا در سن کبر پدید آید .
در حقوق اروپائی بتدریج که صغیر به سن کبر نزدیک می شود حجر او کاهش می یابد یعنی می تواند اعمال حقوقی بیشتری را مستقلا انجام دهد از این گذشته فقط در صورتی که معامله با صغیر به ضرر او باشد به علت حجر معامله را می توان باطل اعلام کرد و حال آنکه قانون مدنی جز در موارد استثنائی ( قبول در تملک بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) کلیه صغار اعم از غیر ممیز و یا ممیز را مشمول حکم واحدی قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ کلیه اعمال حقوقی و اقوال آنان را تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همین دلیل چون در قانون مدنی صغر به خودی خود سبب حجر است تعیین ملاکی برای تشخیص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غیر از جنون ) در سن صغر به نظر نرسیده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعیین ملاکی برای درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبی در اشخاص کبیر تا آنجا که این مساله در انجام دادن اعمال حقوقی موثر است قناعت کرده به طوری که به موجب این ماده غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادی وجوه مشخصه دیگر زوال عقل اهلیت معامله ( که در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدنی بوده ) خللی وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد باید دید آثار حقوقی عدم رشد در انقضای نمایندگی ارادی و بویژه وکالت چیست ؟
برای این منظور باید بخاطر آوریم که بشرح یاد شده در بالا شرط بقای نمایندگی ارادی و دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن کبر اراده غیر رشید به تنهائی برای تصرف در اموال و حقوق مالی او کافی نبوده و اعتبار و اعمال حقوقی او بسته به اجازه قبلی یا قیم و یا تنفیذ بعدی اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمایندگی ارادی تصرف در اموال و حقوق مالی غیر رشید باشد یعنی بعد از تفویض نمایندگی در شخص اصیل سفه عارض شود در این صورت ادامه عمر نمایندگی بسته به تنفیذ قیم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) بر عکس در صورت بروز سفته در شخص نمایندگی پایان می یابد و قیم نماینده نخواهد توانست آن را تایید کند , چه اختیارات قیم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ( نماینده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدنی ) .
۴ _ ورشکستگی و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی اسباب انقضای نمایندگی نسبت به این دو مورد ساکت است معذلک باید دید از روح و مفاد سایر قوانین چه می توان استنباط کرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدنی به ترتیب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ایست که تاجر بعد از توقف و غیر تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلی معامله بوده و لذا معاملاتی که تاجر متوقف و یا غیر تاجر معسر بسمت نمایندگی دیگری انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتین یاد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتین اخبر )
برعکس چنانچه تاجر به دیگر نمایندگی انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمایندگی پایان خواهد یافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدنی وکالت و سایر موارد نمایندگی ارادی ( مستنبط از وحدت ملاک ) را تاجر باید در امری بدهد که خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذکور در ماده ۴۲۳ نیست .
معذلک این نتیجه در مورد اشخاص غیر تاجر صادق نیست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غیر تاجر که به قصد فرار از پرداخت دین معاملاتی کرده اند را مشمول حکم ملایم تری قرارداده و این قبیل معاملات را غیر نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفیذ طلبکاران دانسته است , لذا همین حکم در مورد کسی که به نمایندگی معسر ( غیر تاجر ) این گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدنی ) اعم از اینکه نمایندگی قبل یا بعد از اعسار اصیل تفویض شده باشد , در نتیجه بر خلاف توقف اصیل اعسار و سبب انقضای نمایندگی نیست .
گفتار پنجم : آثار حقوقی انقضای نمایندگی ارادی
اهم این آثار بشرح زیر است :
با وجود انقضای نمایندگی ارادی حقوق شخصی نماینده و اصیل بر یکدیگر محفوظ می ماند و در صورت فوت هر یک از آن دو , ورثه به شرط قبول ترکه , جوابگوی دیون ناشی از این حقوق خواهند بود .
در حقوق جدید بویژه در حقوق تعهدات سوئیس بشرط تصریح در عقد نمایندگی و یا اقتضای اموریکه به نمایندگی انجام شود ( بویژه در نمایندگی امور تجاری و تولیدی ) نمایندگی ارادی ممکن است حتی پس از موت اصیل ادامه یابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئیس در این مورد صراحت داشته حاکی است که نمایندگی های تجاری با موت مدیر موسسه تجاری منقضی نمی شود .
باید متوجه بود که نمایندگی ارادی در صورت ادامه برای زمان بعد از موت اصیل عنوان وصایت ندارد و با وصایت متفاوت است بویژه اینکه در حقوق سوئیس اگر اصیل اختیارات را به وصی تفویض کند در این صورت ورثه حق عزل وصی را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدنی از قواعد آمره و لذا توافق اصیل و نماینده در ادامه نمایندگی ارادی برای زمان بعد از فوت کان لم یکن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) بنابراین تنها راهی که برای اصیل باقی می ماند تفویض نمایندگی ارادی برای زمان حیات و دادن وصایت برای زمان بعد از موت است منتهای مراتب به تفاوت از نمایندگی ارادی اعتبار وصایت محدود به ثلث تر که و زیاده بر آن غیر نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمایندگی _ همین که نمایندگی ارادی منقضی شد نماینده مکلف است سند نمایندگی نظیر وکالت نامه را به اصیل و یا ورثه او ( در صورتیکه موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعکس شده باشد در این صورت نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت کند گرچه قانون مدنی نسبت به این مطالب ساکت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی این امر از عادات و موازین حسن نیت نتیجه می شود .
در قوانین مدنی جدید بویژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئیس در صورت انقضای نمایندگی , نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل و یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد که او مسئول جبران خساراتی باشد که به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی _ بطوری که گذشت تمام اموریکه نماینده قبل از اطلاع از انقضای نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) برعکس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر نشوند , هیچگونه ادعائی علیه اصیل نمی توانند داشته باشند چه اعمال نماینده ای که بعد از اطلاع از انقضای نمایندگی صورت گرفته فضولی و تابع احکام مربوط به معاملات فضولیست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرک اصیل در واگذاری اختیارات صفات و خصوصیات شخصی نماینده است .
بطوریکه این صفات و خصوصیات علت عمده تفویض نمایندگی محسوب می شود , بهمین جهت اصولا نماینده فقط شخصاً می تواند اختیارات را بکار برد مگر اینکه صریحاً و یا به دلالت قرائن نماینده مجاز باشد که دیگر را به جای خود تعیین کند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) این اختیار در وکالت , حق توکیل و در وصایت , حق ایصا نامیده می شود .
از جمله مواردی که براساس ماده ۶۷۲ قانون مدنی قرائن دال بر این است که موکل حق توکیل دارد موردی است که بر طبق عادات محلی و یا عادات تجاری نماینده معمولاً چنین حقی را داراست . مورد دیگری که قانون مدنی نسبت به آن ساکت است ولی حقوق جدید و بویژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئیس حق توکیل را شناخته موردی است که اوضاع و احوال وکیل را وادار به توکیل کنند مانند اینکه وکیل مریض شود و نتواند به نمایندگی عمل کند در حقوق ما مشکل بنظر می رسد که با توسل به تفسیر دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدنی ) بتوان به این نتیجه رسید .
تعیین نماینده جدید از ناحیه نماینده قدیم واگذاری اختیارات محسوب نمی شود , بهمین دلیل پس از تعیین نماینده جدید , حق نمایندگی قدیم در انجام دادن امر مورد نمایندگی بحال خود باقی میماند مگر اینکه خود از این حق صرفنظر کرده باشد و یا واگذاری اختیارات ( از ناحیه اصیل به نماینده قدیم ) مشروط به این بوده که با تعیین نماینده جدید حق نمایندگی نماینده قدیم زایل شود .
علی الاصول اختیارات نماینده جدید بیش از اختیارات نماینده قدیم نیست معهذا ممکن است نماینده قدیم مجاز باشد که به نماینده جدید اختیاراتی بدهد که بیش از اختیارات خود اوست .
اختیارات نماینده جدید ناشی از دو نمایندگی است اولا نمایندگی اصلی به نماینده جدید داده شده است تنفیذ اصیل عیوب رضای نماینده قدیم و نماینده جدید را بر طرف می کند .
رابطه تعهدی که بر مبنای نمایندگی جدید پدید می آید یا بنام اصیل و یا بنام نماینده قدیم است بدین معنی که نماینده قدیم یا بنام اصیل و یا بنام خود ( و بدون ذکر نام اصیل ) نماینده جدید را تعیین و اختیارات او را تصریح می کند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشی از نمایندگی مستقیماً بین اصیل و نماینده جدید برقرار می شود و حال آنکه در حالت دوم این حقوق و تعهدات بین نماینده قدیم و نماینده جدید بوجود می آید و نماینده جدید باید در اجرای اختیاراتی که به او داده شده از دستورات نماینده قدیم تبعیت کند و حساب زمان نمایندگی خود را به نماینده قدیم بدهد و اجرت خود و هزینه هایی ر که کرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاک ) .
اختلاف دیگری که بین دو حالت یاد شده مشهود است این است که در عقد نمایندگی ( منعقده بین دو نماینده قدیم و جدید ) اکراه و یا اشتباهی ناشی از عیوب رضای نماینده قدیم و یا خیار فسخی به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفیذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اکراه ) و یا سکوت عالمانه ( در صورت وجود خیار فسخ ) اصیل و در حالت دوم با تنفیذ و یا سکوت عالمانه نماینده قدیم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اکراه ) و یا حق فسخ زایل می شود .
چنانچه مدت نمایندگی نماینده جدید محدود به مدت نمایندگی نماینده قدیم نباشد , در این صورت ادامه اختیارات نماینده جدید پس از انقضای نمایندگی قدیم وابسته به اختیارات نماینده قدیم نخواهد بود ( و شاید هم بتوان مدعی شد که اختیارات نماینده جدید پس از تشکیل نمایندگی جدید دیگر بستگی به اختیارات نماینده قدیم ندارد ) در نتیجه اگر نمایندگی قدیم به سببی که ناشی از فقد یا نقص اهلیت نماینده قدیم است منقضی شود ( نظیر موت و یا جنون نماینده قدیم ) نمایندگی جدید به حیات خود ادامه خواهد داد .
اصیل هر وقت که بخواهد می تواند نماینده جدید را عزل کند لیکن نماینده قدیم در صورتی چنین حقی را خواهد داشت که این حق در عنوان نمایندگی او تصریح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختیار انجام دادن یک عمل حقوقی به چند نفر داده شود , با منظور صیل این است که هر نماینده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمایندگی انفرادی ) و یا اینکه آن عمل با شرکت و توافق کلیه نمایندگان صورت گیرد ( نمایندگی دسته جمعی )
در صورت عدم صراحت عنوان و یا عناوین نمایندگی تشخیص اینکه کدامیک از این دو حالت ( نمایندگی انفرادی و یا نمایندگی دسته جمعی ) مورد نظر اصیل بوده از توسل به تفسیر نتیجه خواهد شد ( مستنبط از مادتین ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدنی ) ماده ۶۶۹ قانون مدنی در وکالت حاوی اماره ای برای تشخیص این مطلب است که با توسل به وحدت ملاک می توان آن را به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم داد .
بموجب این ماده هرگاه برای انجام یک امر و ی چند نفر وکیل معین شده باشد وکالت دسته جمعی خواهد بود و در نتیجه هیچیک از وکلا نخواهد توانست بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر کند مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
بدیهی است لازمه نمایندگی دسته جمعی علم هر نماینده از وجود نماینده دیگر و یا نمایندگان دیگر ست به همین مناسبت اگر برای انجام دادن امری اسناد نمایندگی به تعداد نمایندگان تنظیم شود و هر سند نمایندگی فقط حاوی نام یکی از نمایندگان باشد در این صورت نمایندگی انفرادی خواهد بود .
در نمایندگی دسته جمعی لازم نیست که نمایندگان مشترکا در زمان واحدی عمل حقوقی مورد نظر اصیل را انجام دهند معذلک آثار حقوقی ناشی از عمل که باید با توافق چند نماینده انجام شود از زمان صدور آخرین اعلام اراده ایجاد می شود .
در نمایندگی دسته جمعی در صورت سکوت قانون یکی از نمایندگان نمی تواند بدون اجازه اصیل به نماینده دیگر اختیار بدهد که به تنهایی امر مورد نظر اصیل را اجرا کند , چه همانطور که ( فن تور ) عقیده دارد این نتیجه بر خلاف نظر اصیل است و احتیاط او در توسل به نمایندگی دسته جمعی را منتقی می کند بهمین دلیل جز در مواردیکه قانون اجازه داده یکی از مدیران شرکت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی به مدیر دیگر اختیار دهد که بجای او تصمیم گرفته اعمال حقوقی شرکت را امضا کند . در نمایندگی دسته جمعی اتفاق نظر کلیه نمایندگان نه فقط در اعلام اراده های صریح بلکه حتی در اعلام اراده های ضمنی نیز لازم است .
بر عکس به منظور تسهیل روابط حقوقی رویه عمومی محاکم سویس و نظر علمای حقوق مبنی بر این است که از نمایندگان دسته جمعی به تنهائی نمایندگی دریافت دارد , در نتیجه اگر اعلام اراده صادره از ناحیه شخص ثالث به طرف اصیل به یکی از نمایندگان دسته جمعی ابلاغ شود له و علیه اصیل واجد شرایط آثار حقوقی خواهد بود .
چنانچه اصیل برای انجام دادن عمل حقوقی واحد به چند نفر نمایندگی مستقل و انفرادی تفویض کند هر یک از نمایندگان آن عمل را انجام دهند کلیه اعمال حقوقی انجام شده له و علیه اصیل واجد آثار حقوقی خواهد بود مانند اینکه اصیل وکالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسین مستقلا و منفرداً بدهد و هر یک از آن دو نفر خانه را بفروشد در این صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبیع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلک اصیل مسئول جبران خسارات وارده به خریدار معامله موخر نیز خواهد بود .
بدیهی است اگر وکیل با علم به اینکه خانه توسل وکیل دیگر فروخته شده خانه را فروخته باید خسارات وارده به اصیل را جبران کند .
۶ _ اعطای اختیارات به نماینده اجاره می دهد که اعمال حقوقی بجا آورد که در نفس اصیل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفویض اختیارات اصیل آزاد و مختار خواهد بود که اختیارات مشابهی به اشخاص دیگر تفویض کند و یا عمل حقوقی مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در این مفهوم اختیارات انحصاری نبوده و ممکن نیست به میل و اراده اصیل انحصاری شود , چه هیچکس نمی تواند از این آزادی و توانایی ( حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر کند .
با وجود این اصیل برای دریافت اعلام اراده هایی که برای او فرستاده می شود نماینده انتخاب کرده اشخاص ثالث خواهند توانست که اعلام اراده های خود را مستقیماً به اصیل و یا بواسطه به نماینده او , ابلاغ کنند , هیچکس قادر نیست این آزادی را از اشخاص ثالث سلب کند .

نوشته : دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی

وکالت بدون فسخ ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء )

وکالت بدون فسخ ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء ) دکتر سید مرتضی قاسم زاده
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

مقدمه
۱ - مفهوم وکالت
وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ( موکل ) طرف دیگر ( وکیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یک از موکل و وکیل هر زمان که بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وکالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موکل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وکیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی که رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این ( هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بدیهی است که با انجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد .
۲ _ فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موکل یا وکیل حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده کند وکیل نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور کلی ( ممکن است طرفین ( قرارداد ) یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی کند زیرا هر یک از موکل و وکیل می تواند آن را بر هم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلا در حقوق ایران که اختیار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازذواج وکیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر می دارد ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد ) در این گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانکه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار ( وکالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفا وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بکار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود .
۴ _ انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد . نمی تواند سند رسمی تنظیم بکند ناگزیر وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک به نام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم , زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا در صورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید در این موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد در مورد آن توافق می کنند چیزی جز اعطای نمایندگی غیر قابل عزل ( یا غیر قابل استعفا ) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرک های اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هر شرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به چند دسته کلی تقسیم می کنیم :
۱ _ انجام مورد وکالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینکه ( وکالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن کرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند .
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی می کنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می کنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وکالت جایز است و هر یک از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وکالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وکالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را که به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وکالت در مکتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وکالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وکالت ( در دعوی ) از طرف موکل غایب ۳ _ وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شدن وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هر یک از وکیل موکل هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ کند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی که وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲ _ در صورتی که وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وکالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وکالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وکیل از وکالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موکل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وکالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هر یک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل , تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یک از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یک قول , وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است که بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمی توان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وکالت وکیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان ( یا یکی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وکالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است که آیا موکل وکیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وکالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند : در این صورت وکالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وکالت است و گرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد در صورتی که به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( که فقط تا ثلث ترکه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وکیل وکالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند و ( هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممکن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موکل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وکالت ) نمی کند بلکه اختیاراتی که خود دارد به دیگری تفویض می کند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور کلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی ) و بطلان ( حکم وضعی ) مقرر در ماده مذکور می گردد .
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدوده کرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچیک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمره آن این است که در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود .
سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که : هرگاه عقد وکالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است ؟ وکالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد کالت وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه کند . اما تعیین وجه التزام قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ک ش : ۱۱ ) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یک از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین که ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ک . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجی
بند اول _ قانون مدنی کشور عثمانی _ سابق و
حقوق پاره ای از کشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحکام العدلیه : ( موکل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بکند موکل ( راهن ) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد ... ) همچنین است اگر حق خودوکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر کسی دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل را به رد ودیعه مجبور می کنند .
۱۶ _ کشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هر وقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلیل قانع کننده و در فرصت نا مناسبی عزل کند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز ارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسی که وکالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد کرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتی که اگر وکالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور کلی مقررات دو کشور در مورداعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا کند مگر اینکه حق دیگری بر وکالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند .
بند دوم _ حقوق برخی از کشورهای غربی
۱۷ _ برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و بطور یک جانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرف نظر کردن موکل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موکل برخلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قرارداد لازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یک عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر , عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .
در صورت تخلف موکل و عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید .
۱۸ _ انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لووکالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی که اختیار تفویض شده به وکیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وکالت تصریح شود .
بخش دوم _ صورتهای مختلف
توافق موکل و وکیل
۱۹ _ تقسیم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد : ( موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی که وکالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است وکالت وکیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هر یک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلاعزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وکالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند ؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر می دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .
سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحکام آن بهره مند می گردد یا اینکه وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن . بنابراین , براساس این نظر , همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند ( وکالتی که ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وکالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مبانی و قواعد وکالت سازگارت است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاکم او را به این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقا وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وکالت را استظهار نمود . زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه ) را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چیزی که مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وکالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید . در صورت تردید , اصل بقا حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وکیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وکالت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید .
۲۱ _ شرط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند . خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی که بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده کند . خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ ق . م می گوید : ( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود ) وکالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود که تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود که تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن کسب استحکام می کند . وصف لزوم تبعی در چنین وکالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موکل و وکیل و تراضی آنها ممکن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یکی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موکل است می تواند وکیل را عزل کند و اگر وکیل است می تواند استعفا دهد .
بدیهی است آنچه مفاد ( شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه ) بر می آید این است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت .
حال اینکه اگر مشروط علیه موکل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد یا اینکه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وکالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وکیل خود مورد وکالت را انجام دهد ؟
این سوال هنگامی مطرح می شود که طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سکوت اختیار کرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موکل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب کرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وکالت را نخواهد داشت اما در صورت سکوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت مقتضای اصول و قواعد این است که موکل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وکالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیکن این سوال پیش می آید که این چه وکالت بلاعزلی مذکور اگر موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ) آیا او بدین وسیله عقد وکالت را بر هم نمی زند ؟ به ظاهر چنین می نماید که موکل بطور مستقیم وکیل را عزل نکرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یک نوع سو استفاده از حق تلقی کرد زیرا کسی که به دیگری وکالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می کند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می کند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاک ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور کلی می توان گفت : موکل حق انجام مورد وکالت را از دست نمی دهد مگر اینکه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهر بلاعزل ) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را که به خود وارد شده با اثبات اینکه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه کند .
بند دوم _ شرط عدم عزل یا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنین شرطی عقد لازم این است که موکل ضمن عقد لازمی مثلا ازدواج بیع یا اجازه تعهد کند که از حق عزلی که ( به موجب عقد وکالت ) سابقاً پیدا کرده است استفاده نکند و وکیل خود را عزل ننماید یا وکیل تعهد کند که استعفا ندهد . چنین توافقی طبیعت جایز بودن عقد وکالت را دگرگون نمی کند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پیوند نمی زند و آنرا تابع عقد لازم نمی گرداند . در چنین شرایطی موکل برخلاف تعهد خویش می تواند وکیل را عزل کند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواند مانع اختیار قانونی موکل در اعمال حق عزل خویش و همچنین مانع استعفای وکیل در صورتی که او مشروط علیه است باشد آری متخلف باید تاوان پیمان شکنی را بر عهده بگیرد و خسارات طرف دیگر را بپردازد برخی در صورت تخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداد اصلی را داده اند اما این شیوه مورد انتقاد قرار گرفته است ایشان می فرمایند مشروط علیه باید مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاکم او را اجبار می کند به ظاهر قانون مدنی هم از این عقیده پیروی کرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتیجه
هرگاه ابتدا عقد وکالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وکیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی , وکالت وکیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا می کند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وکالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م این است که وکالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وکیل است و در صورت تعهد او ملزم است که وکیل را عزل نکند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وکالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا به نفع موکل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می کند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشود مادام که موضوع وکالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بر وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعایت شده باشد ( ر . ک . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحکام شرط ضمن عقد جایز
استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : ۱۹ به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
۲۶ _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است که :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )
۲۷ _ ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش ۱۱ ) .
بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( ... همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است ... )
به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل با شرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهد این شرط غالباً به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحکام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی کرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وکالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممکن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده کند پس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام که حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وکالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موکل به صورت شرط فعل تعهد کرده باشد که عزل نکند یا وکیل به همان نحو تعهد کرده باشد که استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موکل حق انجام مورد وکالت را از خود ساقط کرده باشد یا حقی را به وکیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موکل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می کنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موکل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وکیل را عزل کند وکیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالک به محکمه مراجعه کند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از کشورها و برخی مکاتب هرگاه حق دیگری با حق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشد از موارد وکالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی که حقی برای دیگری ایجاد می شود وکالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور که در مثالها دیده می شود یا وکالت ضمن عقد لازم است یا وکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .
به نظر می رسد که با یک تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وکالت بلاعزل شمرد بدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقد لازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد می کنند و وکالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می کنند .
۳۰ _ نتیجه و پیشنهاد
۱ _ مقتضای وکالت تفویض اذن و اعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفا دارد مگر اینکه صاحب حق آن را بطور صریح از خود سلب کرده باشد در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شک یا سکوت طرفین حق عزل و حق استعفا باقی است مگر اینکه مدعی ؛ خلاف آن را ثابت نماید .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعیین عنوان عقد و انتخاب آن در اختیار دو طرف قرارداد است آنان می توانند وکالت را ضمن عقد لازم با نام یابی نامی قرار دهند بنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل کفایت می کند مثلاً اگر وکالت بلاعزلی داده شده باشد اصل صحت آن است و باید گفت که حق عزل در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدودیت های مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وکالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وکالت بلاعزل محسوب نمی شوند بلکه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه از از مصداق های بارز وکالت لا عزل بشمار می روند بنابراین برخی از صورتهای پیش بینی شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصادیق وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا و پاره ای از مصادیق آن نیز در این ماده دیده نمی شود .
۵ _ جواز عقد وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز و حتی خود عقد وکالت به صورت مستقل سلب نماید ولی طبیعت عقد وکالت تغییر پیدا نمی کند و به عقد لازم مبدل نمی شود بنابراین با موت و جنون هریک از یک دو طرف منفسخ می شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وکالت پس از موت مانعی ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد ( ر . ک . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمی شرط شود این شرط فقط می تواند مانع اجرای حق مشروط علیه باشد بنابراین مشروط له می تواند از مقاد شرطی که به نفع او ایجاد شده است صرفنظر نماید در صورت اختلاف قاضی باید با استفاده از قرائن و امارات این دو راه از همدیگر تمیز دهد ممکن است احد طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به اعتباری مشروط له و مشروط علیه باشند .
۷ _ اصولاً در وکالت لاعزل موکل حق اجرای مورد وکالت را از دست نمی دهد بلکه فقط حق عزل را از خود ساقط می کند مگر اینکه بطور صریح یا ضمنی آن را نیز از خود سلب کرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جایز نوعی استحکام نسبی از عقد جایز کسب می کن و مادام که عقد جایز به قوت خود باقی است شرط ضمن آن نیز قابل فسخ نیست و نمی توان بدون فسخ عقد جایز شرط ضمن آن را بر هم زد این گونه شرطها حتی اگر به صورت شرط نتیجه هم باشند با فسخ عقد جایز منتفی می شوند .
۹ _ تعیین مدت برای وکالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وکالت بلاعزل در نمی آورد .
۱۰ _ بطور معمول وکالت بدون فسخ هنگامی منعقد می گردد که انتقال مالی یا حقی صورت گرفته باشد و منتقل الیه به منظور پیش گیری از نقض عهد احتمالی انتقال دهنده و ایجاد ضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آورد و با قراردادن وکالت یا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور می کند .
۱۱ _ در برخی از مکاتب و حقوق پاره ای از کشورها در صورتی که تفویض اذن و اعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وکالت متعلق حق دیگری قرار بگیرد الزام آور می شود و عزل بعد از آن بی تاثیر است در پاره ای از کشورها نیز تراضی دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف باید زبانهای ناشی از فسخ ر جبران نماید .
۱۲ _ به منظور جلوگیری از سو استفاده های احتمالی پیشنهاد میگردد محاکم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده را بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعایت شده باشد بطور معمول وکالت بلاعزل هنگامی داده می شود که مال یا حقی به مشروط له منتقل شده باشد در غیر این صورت اصولاً حق عزل موکل باقی می ماند چه در نمایندگی ماذون و نایت می تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نماید مگر اینکه برای نایت یا شخصی ثالثی حقی ایجاد شده باشد وکالت های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است بطوری که آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند بطور کلی باید به اراده آزاد و توافق های دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود این چون احتمال صدور آرا مغایر می رود تفسیر قانونی این ماده ضروری بنظر میرسد .
منابع :
پاورقی
۱ _ عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدنی : ( کلیه عقود جایز به موت ( وجنون ) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است . )
۲ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , دار الاحیا التراث العربی با تحقیق و تعلیق شیخ علی آخوندی چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سید محمئ جواد عاملی مفتاح الکرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبیت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلی ) شرایع الاسلام , ۴ جلدی , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زین الدین بن علی بن احمد بن محمد بن جمال الدین بن تقی الدین بن صالح بن مشرف العاملی الجمعی ( معروف به شهید ثانی ) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدی , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شیخ یوسف بحرانی , الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامی ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نیز غالباً همین نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلی ها و شافعی ها واژه استنابه و تفویض اختیار را در تعریف آورده اند حنفی ها و مالکی ها از قائم مقامی و نیابت استفاده کرده اند ) عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بیروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ برای مطالعه بیشتر ر . ک . سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علی حیدر درر الاحکام _ شرح مجله الاحکام مجلد ۳ , ج۱۱ بیروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحیلی العقود المسماه ( فی قانون المعاملات المدینه الامارتی و القانون المدنی الاردنی ) دمشق دارالفکر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهی نیز وکالت را اعطای سلطه به دیگری دانسته اند نه اعطای نیابت و اذن در تصرف محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مکتبه النجاح قم مکتبه الفیروز آبادی , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنین ماده ۱۹۸۴ قانون مدنی فرانسه وکالت را به اعطای سلطه و اختیار تعریف کرده است برای تعریف های دیگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وکیل شرط تاثیر عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در این باره می گوید : تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است قانون مدنی از رای گروهی از فقهای امامیه تبعیت کرده است شیخ طوسی کتاب الخلاف کتاب الوکاله مساله ۳ ؛ شهید اول و شهید ثانی , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحریر الوسیله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابی طالب محمد بن یوسف بن المطهر الحلی ( معروف به فخر المحققین ) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلمیه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ برای دیدن مشروح نظرهای مکاتب مختلف اسلامی بویژه نظر مخالف ر . ک : الموسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نیز امامیه ر . ک : السید محمد جواد الحسینی العاملی مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البیت بدون تاریخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شیخ طوسی الخلاف , کتاب الوکاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علی اصغر مروارید سلسله الینابیع الفقهیه , ج ۳۶ , بیروت , موسسه فقه الشیعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن یوسف بن مطر مشهور به علامه حلی , مختلف الشیعه , تهران , مکتبه نینوی الحدیثه , بیروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفای وکیل شرط تاثیر استعفا نمی باشد و حکم استثنایی ماده ۶۸۰ ق . م را نمی توان با استفاده از قیاس در مورد استعفا بکار گرفت لیکن تا زمانی که این خبر به موکل نرسیده است و او در اذن خود باقی است وکیل می تواند در آنچه که وکالت داشته اقدام کند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) برای مطالعه بیشتر ر . ک شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سید محمد جواهد حسینی عاملی , مفتاح الکرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود این ماده ۳۶ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر می دارد : ( در صورتی که وکیل بخواهد از وکالت استعفا نماید باید قبلاً بطوری به موکل و محکمه اطلاع دهد که موکل بتواند وکیل دیگری در موقع برای خود معین و به محکمه معرفی کند ) .
۵ _ در مورد اینکه آیا نمایندگی ارادی وکالت با غایب مفقود الاثر شدن هر یک از وکیل و موکل , جنون , سفه , ورشکستگی , اعسار هر یک از آنان و همچنین انحلال شخص حقوقی زایل میگردد یا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساکت است اما با استفاده از قواعد عمومی می توان پاسخ مناسبی به آنها داد , به پاره ای از این سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ک : شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهیه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مایفسد الوکاله و مالایفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نیز ر . ک دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ برای مطالعه بیشتر ر . ک . تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ برای مطالعه بیشتر در مورد وکالت دادگستری ر . ک : دکتر حسین قلی کاتبی , وکالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نیز ر . ک : ژاک هاملن , دفاع از وکیل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۶۸ همان نویسنده دو چهره متضاد وکیل دادگستری , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دکتر ناصر کاتوزیان , حقوق مدنی _ عقود اذنی وثیقه های دین _ عقود معین ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند ... مجموعه قوانین و مقررات حقوقی حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراین کسی که این گواهی ها را در دست ندارد نمی تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در این گونه موارد برای حفظ حق وکیل , حق عزل موکل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب میشود ر . ک : دکتر کاشانی جزوه حقوق مدنی ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره ای از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداری مصوب ۱۳۳۴ تکالیفی برای دفاتر اسناد رسمی پیش بینی شده است در این گونه موارد از شخص متقاضی اسناد و مدارکی مطالبه می شود که در صورت عدم توانائی ارائه اقدام مقتضی معمول نمی گردد .
۱۳ _ برخی از استادان گفته اند : حق این بود که مقنین قانون مدنی توجه به این نکته داشته صرفنظر کردن قبلی یکی از طرفین عقد جایز را از بر هم زدن ( و در نتیجه به حالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را کان لم یکن می دانستند . دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ایشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وکیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیار گردیده ... و پیشنهاد می کنند که هیات عمومی دیوان عالی کشور ... در مقام رفع این نقضیه برآید , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نیز ر . ک : همان نویسنده , انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخی برای جلوگیری از سو استفاده وکیل ضم امین را پیشنهاد کرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقیده بعضی تنها موردی که نمایندگی غیر قابل عزل معقول است موردی است که تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلکه به نفع خود نماینده است ... از این مورد که بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ میشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ برای نمونه ر . ک : امام السید روح الله خمینی , تحریر الوسیله ج ۲ , کتاب الوکاله , مساله ۲۲ ؛ السید علی طباطبایی , ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البیت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , ای جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی , المبسوط فی فقه الامیه ج ۲ , المکتبه المرتضویه , بدون تاریخ ص ۳۶۰ محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنیه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , کتاب الوکاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسین آل کاشف الغطا تجریر المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخی از فقها گفته اند : شرط هنگامی برای طرفین لازم الوفاست که عقد اصلی یک عقد لازم باشد زیرا حکم شرط ( از حیث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جایز نمی تواند از حکم عقد اصلی که جایز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم می آید ( و دور نیز باطل است ) ان الشرط یحب الوفا به اذن کان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حکمه علی اصل العقد بل هو کالوعد , فلزوم الشرط یتوقف علی لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شیخ مرتضی انصاری , مکاسب چاپ تبریز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحیا التراث العربی , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سلیم رستم باز البنانی , شرح المجله , ذیل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علی حیدر , در الاحکام , شرح مجله الاحکام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ برای دیدن تفاوت وکالت و جعاله یا اجازه بطور کلی تفاوت وکالت با عقود مشابه و تمیز آنها از یکدیگر ر . ک . عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۷ , مجله اول , بیروت , دار الاحیا التراث العربی , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجی برای تمیز وکالت از سایر روابط حقوقی ر . ک :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزیری همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ برای مطالعه بیشتر ر . ک : موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزیری , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغنی و الشرح الکبیر , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اینکه جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد , دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبیعت آن دگرگون نمی شود و به عقد لازم مبذل نمی گردد , همان نویسنده ص ۲۴۳ , بلکه آثار عقد لازم تا زمانی که فسخ نشده است فقط از حیث عدم قابلیت فسخ از ناحیه احد طرفین بر آن مترتب می گردد نه سایر آثار عقد لازم .
۲۹ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , انتشارات کتابفروشی ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ این ضابطه به مشهور فقهای اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الی ان الوکاله تصیر لازمه اذا اخذت شرطاً فی ضمن عقد لازم کما لبوباعه شیئاًو اشتراط علیه آن یکون وکیلاً من قبله فی شی معین , فیصبح وکیلاً بمجرد انعقاد القعد و یسمی ( التزام فی ضمن التزام ) ... اذا اشتراط علیه عدم العزل فیجب علیه الوفا بالشرط لحدیث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنیه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , کتاب الوکاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسی عزالدین , الاسلام و قضایا الساعه , بیروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهید ثانی , شرح لمعه ( دو جلدی ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , مساله هشتم از مسائل لواحق کتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام ( چهار جلدی ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سید محمد کاظم یزدی عروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی , العروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ایشان این گفته را به بعضی از حقوق دانان نسبت داده است و با توضیح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گویی به این ایراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دکتر سید محمود کاشانی , جزوه حقوق مدنی ۷ , انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ کلام این نویسنده مجمل است و چگونگی مغایرت را توضیح نداده است , دکتر عبد المجید امیری , قام مقامی , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دکتر ناصر کاتوزیان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سویس حکم صریحی دارد ؛ شارحان قانون مدنی نیز پایان مدت وکالت را موجب انقضا وکالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محکمه استئناف مصر بانه اذا کان التوکیل مطلقاً غیر مقیده بمده معینه ولا بعمل معین فالظاهر استمراره و من ادعی خلاف ذلک علیه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زیر نویس شماره ۱ .
۴۳ _ سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله , بیروت , دارالاحیا الترات العربی , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخی از شارحان این قانون مواردی که حق دیگری به وکالت تعلق پیدا میکند در چهار مورد احصار کرده اند ر . ک : در الاحکام _ شرح مجله الاحکام , علی حیدر , ج ۳ , بیروت , دارالکتب العلمیه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سلیم رستم باز البنانی , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ برای دیدن سایر نظرها ر . ک : علی حیدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخی از فقهای امامیه این موارد و تفسیرهای انجام شده را مورد

رابطه تمکین و نشوز و ضمانت اجرایی عدم تمکین‌

رابطه تمکین و نشوز و ضمانت اجرایی عدم تمکین‌ [۱]دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری و استادیار دانشگاه آزاد واحدهای تهران-شمال و تهران-مرکز

یکی از حقوق مسلم مالی -که در روابط خانوادگی، زوجه، م[ستحق آن است-، حق بهره‌مندی از نفقه است. این حق در جانب زوج، عنوان تکلیف به خود می‌گیرد. یعنی مرد مکلف است نفقه متناسب با شان زوجه را در اختیار وی قرار دهد. نفقه در این معنا اعم از پوشاک و خوراک و مسکن و وسائل زندگی که در قانون مدنی از آن تعبیر به اثاث البیت شده-، و حتی خادم (در برخی وضعیت های مربوط به زن) می‌شود. اما این حق در جانب زوجه بطور مطلق ثابت نیست و با یک شرط عمده ثابت است. شرط اساسی برای بهره‌مندی زوجه از نفقه و یا امکان الزام زوج به پرداخت نفقه، “تمکین” زوجه است. یعنی زوجه باید در اطاعت کامل از شوهر، بخصوص، امکان همه گونه استمتاعات وی از خود را فراهم آورد و در این امر هیچگونه قصور و کوتاهی نداشته باشد.

ما در این مقاله مختصر به دو سئوال مهم پاسخ می‌دهیم :

-اول اینکه رابطه تمکین با نشوز چیست؟ و اینکه آیا تمکین “شرط” پرداخت نفقه است یا نشوز “مانع” انفاق است.

- ثانیاً به ضمانت های اجرایی عدم تمکین می‌پردازیم و تاکید ما در این امر بر این است که آیا اجرای حکم تمکین ممکن است و در صورت عدم اجرا آیا قاضی می‌تواند زوجه را محکوم به مجازات های تعزیری از باب عدم انجام امر واجب نماید یا خیر؟

بخش اول

رابطه تمکین و نشوز

برای ورود در مسئله مقدمتاً یک بحث واژه شناسانه از معنای تمکین و نشوز لازم می‌باشد.

“تمکین” در لغت به معنای مالک گردانیدن و ثابت نمودن می باشد در قرآن کریم[۲] آمده است : و مکناهم فی الارض یعنی آنها را در زمین استقرار بخشیدیم و مالک زمین گردانیدیم[۳].

اما “نشوز” در لغت به معنای بالابردن و بپا خواستن است. در قرآن کریم آمده است : و اذا قیل لهم انشزوا فانشزوا یعنی وقتی به آنها گفته می‌شود (برای انجام اوامر الهی) بپاخیزید، بپا می‌خیزند. اما در اصطلاح حقوقی و فقهی نشوز عبارت از “خروج زوجین از انجام تکالیف واجبی است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابطه با دیگری گذاشته است”. با این حساب، نشوز اختصاص به زن ندارد بلکه مرد نیز ممکن است در برابر زوجه خویش نسبت به انجام تکالیف واجب خود اقدامی ننماید و از این نظر ناشز محسوب گردد. قرآن کریم هم نشوز را به هر دو معنا بکار برده است ؛ آنجا که می‌فرماید : والاتی تخافون نشوزهن، منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا که می‌فرماید : و ان امراه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا[۴]ً، منظور نشوز مرد از انجام تکالیف واجب در قبال زوجه خود می‌باشد. البته گاهی هر دو از انجام حقوق و تکالیف یکدیگر در قبال هم خودداری می‌ورزند که قرآن کریم از این وضعیت تعبیر به “شقاق” نموده است و این معنا در آیه ۲۵ سوره نساء آمده که می‌فرماید : وان خفتم شقاق بینهما ... مرحوم صاحب جواهر نیز نشوز به معنای فقهی را در هر دو صورت یعنی نشوز از طرف زن و همچنین نشوز از طرف مرد اطلاق نموده است[۵]. البته در مورد نشوز مرد عبارت عدم تمکین را بکار نمی‌برند و آنرا عرفاً مستهجن می‌دانند در حالی که اگر نشوز و عدم تمکین را به یک معنا بدانیم (چنانچه در۹۰ درصد موارد چنین است) و دعوای الزام به تمکین را نیز مسموع بدانیم، دلیلی از نظر شرعی وجود ندارد که دعوی الزام به تمکین زوج مطروحه از طرف زوجه را وارد تشخیص ندهیم. با این حساب، زن نیز می‌تواند چنانچه شوهر به اقامه تکالیف واجب عمدتاً غیر مالی مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزدیکی حداقل هر چهار ماه یک بار که بر عهده زوج گذاشته شده اقدام ننماید، او را از طریق مراجعه به محکمه ملزم نماید. البته زنان به دلیل ماخوذ به حیا شدن، مطالبات خود را از بابت این حقوق در قالب الزام شوهر به پرداخت نفقه مطرح می‌نمایند. ولی به هرحال، چه بسا الزام به تمکین نیز خالی از وجاهت قانونی نباشد و لذا رای شعبه هفتم دیوان عالی کشور که دادخواست زن مبنی بر الزام به تمکین شوهر را فاقد وجاهت قانونی دانسته[۶] منطقی به نظر نمی‌رسد. بنابراین، اگر زوج نیز در ادای تکالیف شرعی خود مرتکب قصور شود و مثلا تکلیف به حسن معاشرت خود را نادیده بگیرد و یا مرتکب ضرب و شتم زوجه شود، دعوای الزام به تمکین از ناحیه زوجه نیز ممکن است مسموع باشد. البته شکی نیست که چنانچه قاضی تشخیص دهد که مراد واقعی زوجه الزام شوهر به اداء تکالیف واجب مالی مثل نفقه است، دعوای الزام به تمکین مبنای درستی نخواهد داشت زیرا تمکین بیشتر به ادای تکالیف غیر مالی و بخصوص حسن معاشرت مربوط می‌شود و دعاوی مربوط به تکالیف مالی واجد عنوان خاص قضایی خود می‌باشند. بنابراین، ما نیز در این مقاله تحقیق خود را به عدم تمکین زوجه از زوج منحصر نموده پس از بیان معنای نشوز و تمکین به رابطه تمکین و نشوز می‌پردازیم.

فقهای شیعه با تاثیر پذیری از فلسفه، برای علت تامه تحقق هر عمل حقوقی سه جزء علت در قالب های مقتضی، شرط و عدم مانع ذکر نموده اند. ایشان هر چند “مقتضی” پرداخت نفقه را خود “عقد نکاح” دانسته اند ولی در خصوص شرطیت و یا مانعیت تمکین و نشوز اختلاف نموده اند. عده‌ای تمکین را در قالب فلسفی “شرط” نفقه دانسته و عده ای “نشوز” را تحت عنوان فلسفی “مانع” انفاق دانسته اند. به نظر ما، قول دوم بیشتر مقرون به واقع است. این نظر مبتنی برآن است که بگوییم هر ”عدم تمکینی”، ”نشوز” نیست ولی هر نشوزی عدم تمکین است. زیرا ممکن است مرد زن را طلب نکرده باشد و او هم تمکین نکرده پس در اینجا نشوز حاصل نیست و مرد باید نفقه زنی را که عقد کرده ولی هنوز او را به منزلش نیاورده، بدهد. یعنی تنها “عدم تمکینی که ناشی از معارضه و عصیان باشد”، نشوز محسوب است[۷] بنابراین، حتی در صورت عدم تحقق تمکین واقعی، عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه فقط در صورتی ممکن است که زوجه درخواست نفقه نکرده باشد یا به دلالت قرائن بتوان گفت که از این حق خود چشم پوشی نموده است[۸].

اما سئوال اصلی این مقاله این است که اگر زوجه نسبت به این تکلیف قانونی خود مماطله و کوتاهی نمود، چه ضمانت اجرایی برای این تخلف متصور است.

بخش دوم

ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین

ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال مرد متعدد می‌باشند و برخی از آنها در قانون مدنی و رویه عملی دادگاه‌ها معمول می‌باشد و به تعدادی از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نیامده است.

قسمت اول - ضمانت های اجرایی حقوقی

ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امکان طرح دعوای الزام به تمکین خلاصه می‌شود.

الف- عدم استحقاق نفقه

وفق ماده ۱۱۰۸قانون مدنی، تنها ضمانت اجرایی موثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال زوج، عدم استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده است. این ماده مقرر می‌دارد : چنانچه زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته باید دانست در مواردی که زوجه در عدم تمکین عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمی‌دهد. این موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی)، بیماری واگیر دار شوهر( موضوع ۱۱۲۷ قانون مدنی) یا بیماری زوجه و خصوصاً در ایام وضع حمل (مستنبط از ماده ۱۱۰۸قانون مدنی)، اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالی و یا جانی و یا آبرویی برای زوجه (موضوع ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی) و در نهایت سفر زوجه می‏باشند. سئوال لازم به پرسش اینست که آیا شوهر می‌تواند بنا به تشخیص خود امر پرداخت نفقه را به دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم استحقاق زوجه باید به دنبال حکم دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟

در این مسئله قانونگذار تکلیف را مشخص نگرده است ولی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر می‌باشند، هر روز که تمکین صورت نگیرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست می‌دهد ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلاً در دادگاه به اثبات رسیده باشد و به همین دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمکین بعدی مستحق نفقه خواهد شد. در حقیقت، حکم دادگاه مبنی بر عدم استحقاق نفقه، دایر مدار یک واقعیت خارجی تحت عنوان عدم تمکین می‌باشد یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمی‌کند بلکه کشف از عدم استحقاق زوجه در مدتی که ناشزه بوده، می‌نماید لذا با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عود می‌نماید.

ب- دعوای الزام به تمکین

یکی از ضمانت های اجرایی عدم تمکین، امکان طرح دعوای الزام به تمکین است. با اینکه تنها ضمانت اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم استحقاق نفقه است، معذالک، رویه عملی دادگاه‌ها چنین استوار شده که دعوای الزام به تمکین را می پذیرند و زوجه را محکوم به تمکین می‌نمایند. استدلال محاکم در پذیرش این دعوی این است که خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقی نموده و در جایی که زوجه تکالیف قانونی‌اش در قبال شوهر را انجام نمی‌دهد، این دعوی را نیز به نوعی دادخواهی شوهر تلقی کرده، رسیدگی به این مورد را نیز در چهارچوب وظایف خود می‌دانند.

عده‌ای در مخالفت با امکان طرح این دعوی معتقد شده‌اند، دعوی الزام زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل طرح در دادگاه نیست ؛ زیرا طبق اصول کلی حقوقی فقط به دعاوی رسیدگی می‌شود که دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آنها اجرائیه صادر نمایند و مدعی علیه را ملزم به اجرا عمل مورد تعهد نمایند و چنانچه خواسته مالی باشد، در صورت تخلف و امتناع محکوم علیه از انجام محکوم به بنا بدرخواست محکوم له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم به مالی باشد، آنرا مطابق مقررات اجرایی از اموال محکوم علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری در صورت امکان انجام دهند. این در حالی است که اصدار حکم به الزام به تمکین فاقد چنین جنبه‌ای است و لذا الزام زوجه به تمکین قابل طرح در دادگستری نمی‌باشد.

به هر حال، اگر تعهد زوجه به تمکین را یک نوع تعهد به فعل بدانیم، نمی‌توان در صورت عدم تمکین ضمانت اجرای تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود زیرا همانطور که گفتیم الزام زوجه به تمکین غیر ممکن است، انجام فعل تمکین را توسط زن دیگری به هزینه زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد و حتی متعهد له به آخرین تیر ترکش خود در تعهدات به فعل نیز نمی‌تواند بهره جوید زیرا امکان فسخ عقد نکاح نیز وجود ندارد.

در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده ای اجرای این حکم را خلاف شان و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده اند.

ما فارغ از بیان اینکه شان و منزلت انسانی انسان چیست و آیا الزام به تمکین و یا اجرای چنین حکمی با منزلت انسانی در تعارض هست یا خیر، اجمالاً می‌گوییم که اگر قرار باشد عدم تمکین مرد در آنچه که به پاسخگویی وی نسبت به الزامات قانونی مربوط به پرداخت نفقه می‌باشد، ضمانت های موثر اجرایی کیفری و یا مدنی داشته باشد، چرا در باب تخلف زن از این وظایف چنین ضمانت اجرایی موجود نباشد؟ اگر قرار باشد الزام زوجه به تمکین خلاف شان انسانی باشد، چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق مالی واجب زوجه که -یک حق مالی است-، خلاف حیثیت انسانی تلقی نشود؟

ج- اجازه ازدواج دوم

رویه عملی برخی از دادگاه ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه از وظایف زوجیت موجود نمی‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. حال ببینیم آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی که زوجه نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع می‌نماید و نه عسر و حرج وی در ادامه زندگی با شوهر به اثبات رسیده ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی مشترک استنکاف می ورزد، راه حل مناسب محسوب می‌شود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا می‌توان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟

بر فرض که این امر یک راه حل حقوقی تلقی گردد، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید، زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعاً به زندگی مشترک بر می‌گردد و مشکل مرد دو چندان می‌شود. مردی که حتماً توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر می‌شود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غیر متمکنه، به دلایلی مثل دارابودن فرزند، یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد. لذا باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملاً راه حل مناسبی نمی‌تواند باشد.

د- عدم استحقاق اجرت المثل و نحله در ناحیه زوجه

یکی از ضمانت اجرای های موثر برای الزام زوجه به تمکین، عدم استحقاق دریافت اجره‌المثل است زیرا شرط دریافت اجره‌المثل و نحله، عدم خطای زوجه تلقی شده و به نظر ما عدم تمکین مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف زوجیت می‌باشد. در این رابطه‌، تبصره شش ماده واحده مربوط به طلاق برای تامین حقوق زوجه مقرر داشته است :

پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایـی که شرعاً به عهده وی نبوده است، دادگاه بدوا'' از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته وی اقدام می‏نماید. و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‏شود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می‌شود :

الف- چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید.

ب- در غیر مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.

در این تبصره‌، امکان دریافت اجره‌المثل (وفق بند الف) و دریافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است. بنابراین، چنانچه مرد در صورت عدم تمکین ممتد زوجه خود بخواهد وی را طلاق دهد، زن استحقاقی در دریافت اجرت المثل و یا نحله نخواهد داشت. البته، بدیهی است حق دریافت مهر توسط زن در جای خود محفوظ خواهد بود زیرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد و دخول بر ذمه مرد ثابت می‌گردد.

همچنین چنانچه مرد به وظایف زوجیت خود در قبال زوجه -بخصوص در آنچه به وظیفه زناشویی بر می گردد- توجهی ننماید، زوجه می‌تواند تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح سازد. اصولاً در حقوق اسلام امکان برقراری رابطه زناشویی در بدو امر و همچنین تداوم آن در خلال رابطه زناشویی یک حق مسلم برای زوجین دانسته شده است. لذا چنانچه زوج توان جنسی خود را در عین نیاز جنسی زوجه، از دست بدهد، موجبی از موجبات تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج برای زوجه خواهد بود.

در حقوق فرانسه نیز هر چند که روابط جنسی نه جزء شرایط ماهوی عقد ازدواج است و نه جزء شرایط شکلی آن ولی به هر حال “اثر طبیعی” آن تلقی گردیده[۹] و از نظر طبیعت اولیه یک رابطه جنسی دانسته شده است. حقوق مذهبی کلیسایی نیز در تعریف ازدواج‌، “رابطه جنسی” را آورده است. اساساً عبارت Couple -که به معنای زوجین می‌باشد-، از ایجاد رابطه جنسی گرفته شده است ؛ لذا هر چند در حقوق فرانسه عدم توان جنسی مرد در صورتی که زوجه از وضعیت ناتوانی وی آگاهی داشته، نمی‌تواند منجر به تقاضای فسخ ازدواج شود ولی چنانچه از ابتدا امکان رابطه جنسی را نداشته باشد و این امر بر زوجه مکتوم مانده و یا ابتدائاً امکان رابطه وجود داشته ولی متعاقباً توان جنسی خود را از دست بدهد، موجبی از موجبات طلاق یا تفریق جسمانی به خاطر خطا موضوع ماده ۲۴۲ کد سیویل تلقی خواهد شد.

ه- بررسی امکان تعزیر زوجه مستنکف

برخی از فقها تعزیر زوجه مستنکف از ادای وظایف زوجیت را ممکن دانسته اند. مردان می‌پرسند چگونه است که اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه اقدامی به عمل نیاورد، وفق ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی مستوجب عقوبت کیفری است ولی زوجه‌ای که از انجام تکالیف قانونی‌اش استنکاف می‌ورزد، مستحق هیچگونه مجازاتی نباشد؟ حتی فراتر از آن، ماده ۶۴۲ قانون مدنی نیز دو ضمانت اجرای مدنی برای عدم پرداخت نفقه مطرح که اولی در ماده۱۱۳۰ آن قانون حق طلاق را برای زوجه پیش بینی نموده است و در ماده ۱۲۰۵ آن نیز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج برای تامین نفقه زوجه برداشت نماید.

ملاحظه می‌شود که سه ضمانت اجرایی مهم برای تکلیف به عدم پرداخت نفقه وجود دارد ولی از جانب زوجه تکلیف به تمکین با ضمانت اجرایی مناسبی توام نیست. اگر عدم تمکین زوجه را نوعی فعل حرام تلقی نماییم، ممکن است زن چنانچه علناً از تمکین سرباز زند، مشمول مجازات های مندرج در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز بشود.

البته در قرآن کریم نیز مسئله خشونت در رفتار زوج علیه زوجه غیر متمکنه آمده است. در آیه قرآن، آیه ۱۲۸ سوره نساء در مورد زنی که چهره خود را در مقام طرح تمایلات زوج، در هم می‌کشد و رعایت ادب در مقابل شوهر ننموده، از انجام حوائج شرعی وی سرباز می‌زند، ابتدا با “وعظ” خواسته به طریق مسالمت و هدایت رهنمون شود و در جایی که پند و اندرز زوجه کارگر نمی‌افتد، به شوهر حق می‌دهد که به عنوان مجازات وی، در بستر به او پشت نماید و چنانچه این راه حل نیز موثر واقع نشود، به عنوان آخرین وسیله الزام آور، کلمه “ضرب” را بکار برده که در معنای تحت اللفظی به مفهوم “زدن” است. یعنی در موردی که دو ضمانت اجرای سابق موثر واقع نشود، به شوهر اجازه داده همسر غیرمتمکنه از ادای وظایف زوجیت را بزند. البته، فقها برای ضرب شرائطی مقرر نموده‌اند : مثلاً محقق در شرائع می‌فرماید : تُقتصر علی ما یومُل مُعُه رجوعها ما لم یکن مدمیاً و لا مبًرِحاً[۱۰]. یعنی زدن باید در حدی باشد که امید بازداری زوجه از نشوز برود و الا چنانچه از همان اول معلوم باشد که زدن موثر واقع نمی‌شود و دعوای ضرب و شتم نیز به دعاوی قبلی اضافه شده بار مسئولیت مرد را زیادتر می‌کند، طبعاً زدن موضوعیت پیدا نمی‌کند و باید از آن پرهیز شود. بسیاری از زنان با عدم تمکین، خود را عمداً در معرض ضرب و شتم زوج قرار می‌دهند که متعاقباً بتوانند دعوای طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح نمایند. لذا نباید زوج با اینکار بهانه بدست زوجه بدهد. بعلاوه، شرط مهمتر برای زدن این است که نباید محل زدن دردناک و خون آلود شود و البته تا زمانی که نشوز تحقق عینی پیدا نکرده، ضرب نیز موضوعیت پیدا نمی‌کند به خلاف دو ضمانت اجرای قبلی که با بروز امارات نشوز، وعظ و هجر در مضجع قابل طرح هستند.

به نظر می‌رسد این مراحل عمدتاً سمبلیک بوده و حکایت از درجات مختلف برای اعلام نوع تنفر و مخالفت نسبت به اعمال زوجه است. قرآن می‌خواهد بفرماید اگر عدم تمکین زوجه مورد قبول شما نیست، به نحو مقتضی به وی تذکر دهید و این امر مهم را در دل نگه ندارید و نگذارید موجبات تکدر بیشتری فراهم آید. شاید اینکه به زوج اختیار ضرب را بنا به تشخیص خود داده، برای این است که اثبات نشوز جز در مواجهه با زوج قابل تصور نیست. اما به نظر ما باید قانونگذار برای پیشگیری از هر گونه سوء استفاده مردان از جهت خروج از حدود عدالت، اختیار زدن را از مردان به کلی سلب نماید و در عوض، به دادگاه این اختیار را بدهد که چنانچه الزام زوجه به تمکین متعذر شود، با تعزیر مناسب زوجه را مجازات نماید. البته در این ارتباط مجازات در صورتی ممکن خواهد بود که نشوز زوجه در دادگاه به اثبات برسد.

[۱]- مقاله چاپ شده در ماه‌نامه دادرسی، شماره ۴۵، مرداد و شهریور ۱۳۸۳

[۲]- قرآن کریم، سوره مجادله آیه ۱۱ و یا در سوره یوسف آیه ۵۶ و سوره کهف آیه ۸۵ نیز به همین معنا آمده است.

[۳]- مجمع البحرین ج ۶ ذیل واژه نشز

[۴]- قرآن کریم، سوره نساء آیه ۱۲۸

[۵]- نجفی اصفهانی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۳۱ ص ۲۰۰ به بعد

[۶]- بازگیر، یدالله، علل نقض آرای محاکم در دیوان عالی کشور، انتشارات ققنوس چاپ اول

[۷]-شیخ مفید الفقیه، کتاب النکاح، جزء ثانی انتشارات دارالضوء، بیروت، لبنان، چاپ اول، سال ۱۴۱۵ ه.ق.، ص ۲۰۴ و۲۰۵

[۸] دکتر دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، چاپ انتشارات امید دانش ص۱۱۶.

[۹] Gerard Cornu Droit civil, La famille, ۲ème Edition, Montchrestien ۱۹۹۱, Paris, p. ۴۴

[۱۰] -محقق حلی، شرائع الاسلام به نقل از جواهر الکلام ج ۳۱ ص ۲۰۲

مصادیق عسر و حرج زوجه

 کامران آقایی وکیل پایه یک دادگستری

مجله کانون وکلای دادگستری مرکز - دوره جدید - شماره۱۴ ( شماره پیاپی۱۸۳ )

مجمع تشخیص مصحلت نظام در مورخ ۲۹/۴/۱۳۸۱ « قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی » را که مورد اختلاف مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بود به تصویب رساند . صرفنظر از موضوعاتی که مجلس شورای اسلامی آن را از مصادیق عسر و حرج دانسته بود و ایرادهایی که شورای نگهبان به مصادیق یاد شده وارد دانسته است این نوشتار به آن قانونی میپردازد که در نهایت در مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسیده است .

مقدمه
ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ناشی از قاعده عسر و حرج است برطبق این ماده « در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد ، وی میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند . . . » عسر و حرج قاعدهای است که در متون فقهی و حقوقی تعریفی از آن به دست داده میشود . حسب تصریح روایات و آیات متعدد چنانچه اجرای احکام اولی مکلف را دچار مشقت سازد و او را در تنگنا قرار دهد ، حکم ثانوی بر مساله حاکم میشود که باعث برداشتن حکم اولی از آن موضوع خواهد شد . برای مثال هر چند براساس حکم اولیه خوردن گوشت برخی از حیوانات حرام است اما بر طبق حکم ثانوی چنانچه فرد در بیابانی گرسنه ماند به قدر ضرورت میتواند از حیوانات حرامگوشت مصرف کند . درخصوص طلاق نیز وضعیت به همین ترتیب است . ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اشعار میدارد که « مرد هر وقت که بخواهد میتواند زن خود را طلاق دهد . » بنابراین بر طبق تصریح ماده یاد شده قانونگزار اختیار طلاق را به مرد واگذار کرده است . این ماده که از احکام اولیه قانونی است به غیر از موارد عسر و حرج ، استثنایی ندارد . مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام به همین مبنا به تصویب رسیده است .
نظر به سابقههایی که در قانونگزاری وجود داشته است و نیاز به بررسی و مطالعه هر قانون تازه تصویب ، طی دو بخش به بحث گذارده میشود :

الف ) محتوای مصادیق عسر و حرج در الحاقیه
مجمع تشخیص مصلحت در آغاز به تعریف عسر و حرج پرداخته است ، براساس تعریف این قانون « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب میگردد . »
همان گونه که مشخص است قانونگزار بر آن بوده است که تعریف جامع و مانعی از عسر و حرج ارائه کند . اما صرفنظر از این مساله که با توجه به ماده ۱۱۳۰ و از حیث فن انشا تعریف میبایست در خود ماده ذکر میشد نه به عنوان یک تبصره از آن ، ملاکی که قانونگزار از عسر و حرج درنظر گرفته است تا حد زیادی با خواست او متفاوت است . توضیح مطلب آنکه اصولاً ضابطه به کار رفته در قوانین یا نوعی است و یا شخصی . نوعی به این معناست که نوع افراد اشاره شده با تحقق این موارد آیا دچار عسر و حرج قلمداد میگردند یا خیر ، ملاک شخصی در هنگامی است که یک زن خاص را مورد مطالعه قرار میدهیم .
برای مثال نوع زنان با ارعاب و تهدید غیرعملی خود را در حالت عسر و حرج نمیدانند اما با توجه به وضعیت یک زن خاص نظیر حساسیت فوقالعاده ، نوع تربیت و میزان تحصیلات و شخصیت ممکن است این زن با تهدید و ارعاب در حالت عسر و حرج قرار گیرد . قانونگزار از سویی عبارت « ادامه زندگی را برای زوجه » به کار برده است که بیشتر ناظر بر ملاک شخصی است و از سوی دیگر به ترکیب « تحمل آن مشکل باشد » توسل جسته است که ملاک نوعی را به ذهن متبادر میکند . به هر حال قانونگزار این موارد را از مصادیق عسر و حرج دانسته است :
۱ . ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت ۶ ماه متوالی و ۹ ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه . این مصداق که در بند ۱۱ ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده بود مقرر میداشت که اگر « هر یک از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند » همسر وی حق درخواست طلاق را پیدا میکند . ملاحظه میشود که مصداق جدید مقید به زمان شده است ؛ یعنی ۶ ماه متوالی یا ۹ ماه متناوب باید ظرف یک سال باشد بدون عذر موجه . به این ترتیب چنانچه شخص در طی سالهای مکرر به نحوی زندگی خانوادگی را ترک کند که به حد نصاب مذکور نرسد زوجه حق تقاضای طلاق ندارد . از سوی دیگر قانونگزار به عدم عذر موجه تصریح کرده است که چند مساله در خصوص آن قابل توجه است ؛ نکته اول آنکه با وجود این قید از حیث اثباتی زوجه نه تنها زمانهای یاد شده را باید اثبات کند بلکه همچنین باید اثبات کند که عذر زوج در ترک زندگی موجه نبوده است که این موضوع تا حدودی با اهداف قانونگزار که ذکر مصادیق عسر و حرج بوده است منافات دارد . نکته دیگر این که چنانچه ترک زندگی با عذر موجه بود ، این بدین معناست که زوجه دیگر در حالت عسر و حرج قرار ندارد . همانطور که از تعریف قانونگزار و مقدمه ما برمیآید عسر و حرج به آگاهی و فقدان آن ارتباطی ندارد . بنابراین چنانچه از غیبت زوج هر چند مشروع زوجه در حالت عسر و حرج قرار گیرد حق دارد که از دادگاه تقاضای طلاق کند . البته قید مذکور این مشکلات را دارد که وضع آن با تعریف قانونگزار از عسر و حرج و هدف او از تصویب این قانون تعارض دارد ، زیرا غیبت موجه ۶ و ۹ ماهه دیگر از مصادیق عسر و حرج نیست . برای حل مشکل ناشی از نکته اول به نظر میرسد که قانونگزار ۶ و ۹ ماهه را اماره حق طلاق توسط زوجه بداند مگر آنکه زوج موجه بودن غیبت خود را در دادگاه اثبات کند ، اما مشکل ناشی از نکته دوم همچنان حل نشده باقی میماند . البته چنانچه گذشت قانونگزار با وضع این مصداق تردیدها را درخصوص حق تقاضای طلاق در مواردی به غیر از ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی کاملاً برطرف میسازد .
۲ . اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یاابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است .
در صورتی که زوج به تعهد خود عمل نکند و یا پس از ترک به مصرف موارد مذکور روی آورد بنابه درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد . بند ۹ ماده ۸ قانون حمایت خانواده به این ترتیب تصویب شده بود « ابتلا به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زناشویی را غیرممکن سازد ، مجوز طلاق است » . در بند ۲ الحاقیه صرفاً از مشروبات الکلی و مواد مخدر نام برده شده است در صورتی که اعتیادهای دیگری نیز بعضاً در محاکم طرح میگردند که جزء این دو مورد نیستند . به هر حال قانونگزار مستند دعوا را در این بند عبارت از اجتماع چند رکن دانسته است . نخست آنکه زوج به اعتیاد مبتلا باشد و دوم آنکه این اعتیاد به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد . اما اثبات این دو رکن کافی برای تقاضای طلاق نیست . حسب تصریح قانونگزار در چنین صورتی با صلاحدید پزشک برای زوج مهلتی در نظر گرفته میشود تا اعتیاد خود را ترک گوید و چنانچه در مهلت تعیین شده از ترک اعتیاد امتناع کند و یا الزام وی به ترک امکانپذیر نباشد عسر و حرج محقق خواهد شد .
در انتهای بند حکم دیگری نیز وضع شده است . این بند اشعار میدارد چنانچه زوج به تعهد خود عمل نکند و یا پس از آنکه ترک اعتیاد گفت مجدداً به آن روی آورد زوجه میتواند طلاق بخواهد .
اصولاً نحوه این تعهد روشن نیست یعنی زوج چه تعهدی میدهد ؟ به نظر میرسد که منظور از این قید در آنجاست که زوج با حضور در دادگاه متعهد میگردد که اعتیاد را کنار گذارد و پرونده با توجه به همین تعهد و البته پذیرش خواهان از جریان رسیدگی خارج شود . مگر آنکه این فرض مطرح باشد که پس از اثبات اعتیاد و اختلال در زندگی ، به هر حال ورود در مرحله بعد مشروط به آن است که زوج متعهد گردد که در مهلت تعیین شده از اعتیاد کناره گیرد و در غیر این صورت چنانچه در همان آغاز رفتار زوج نشان دهد که بر اعتیاد خود اصرار دارد توجیهی برای اعطا مهلت وجود ندارد .
از سوی دیگر ، از محتوای این بند برمیآید که اگر زوج به تعهد خود عمل نکند یا مجدداً به مصرف مواد مخدر روی آورد ، صرف اثبات این موارد مصداق عینی عسر و حرج است و ضرورتی نیست که زوجه شرط اختلال را نیز اثبات کند .
نکته نظرگیر دیگری که در این بند مشاهده میشود ایجاد قاعدهای در زمینه دادرسی است . مفاد این بند از جهت رسیدگی به این ترتیب خواهد بود که با اثبات اعتیاد و اختلال ناشی از این وضعیت دادگاه باید قراری صادر کند و مهلتی را برای زوج در نظر بگیرد تا اعتیاد خود را ترک کند و چنانچه زوج به این تکلیف عمل کند ، درخواست طلاق منتفی است و در صورت امتناع ، شرایط طلاق محقق میشود .
از جهت عناوین کلی نیز باید گفت که اعتیاد اولاً خود امارهای کامل برای عسر و حرج است و ثانیاً چنانچه اختلال در زندگی نیز به ترتیبی که در قانون ذکر شده است اثبات گردد قطعاً مجالی برای تداوم زندگی وجود نخواهد داشت . علیالاصول تدوین قانون باید به نحوی باشد که حالت تحذیری و پیشگیری در آن مراعات شود یعنی کسانی که در وسوسه استفاده از این مواد به سر میبرند خطر آن را به جان نخرند حال آنکه در این بند وضعیت این گونه نیست . از طرف دیگر قانونگزار ظاهراً درصدد حمایت از حقوق زنان بوده است اما در واقع تدوین قاعده به نحوی است که معتادان از آن منتفع میشوند و از این پس آنان باکی از اعتیاد خود نخواهند داشت .
برای مثال چگونگی وضع این بند به نحوی است که قانونگزار اصل را بر این نهاده است که با طی تشریفات بیان شده طلاق محقق نشود و این تشریفات به نحوی است که گویا قانونگزار تمام مشکلات ناشی از اعتیاد زوج را اعم از اینکه وی فردی باشد بیمسوولیت یا قربانی ، بر شانههای خسته زنی آوار کرده است که از شدت بینوایی و یاس و بیپناهی به دادگاه التجا جسته است ، حال آنکه این وظیفه نهادهای مختلف اجتماع است که به بازپروری این اشخاص بپردازند .
۳ . محکومیت قطعی زوج به حبس ۵ سال یا بیشتر . این بند مطابق با بند ۸ ماده ۸ قانون سال ۱۳۵۳ است . به موجب این بند از قانون سال ۱۳۵۳ در صورت « محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به پنج سال یا بیشتر حبس یا بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد » ، طرف دیگر عقد اعم از زوج یا زوجه حق تقاضای طلاق را خواهد داشت .
مصداقی که در بند ۳ الحاقیه ذکر گردیده است از جهت تضمینی مصداقی کاملاً عینی را دربر میگیرد به این معنا که چنانچه زوج به ۵ سال حبس قطعی محکوم شود فرض آن است که زوجه در عسر و حرج است و میتواند طلاق بخواهد . اما غیر از این جنبه مثبت و ملموس قانونگزار در تدوین این بند به بعضی از مسائل بذل توجهی نشان نداده است . میدانیم که در نظامهای کیفری معاصر علیالاصول مجازاتهای بدنی نظیر قصاص یا اجرای برخی اقسام حدود وجود ندارد . این مجازاتها که براساس نظام جزایی شریعت اسلام در قوانین موضوعه کشور درج شدهاند ، غالباً موجد مسوولیتی بیش از حبس است که موردنظر قانونگزارهای عرفی است . برای مثال محارب که با اسلحه ایجاد رعب و هراس در جامعه میکند ، با وجود مجازاتهای دیگر ممکن است به نفی بلد و یا قطع دست راست و پای چپ محکوم شود ( ماده ۱۹۰ قانون مجازات اسلامی ) همچنین است حکم مربوط به سرقت مستوجب حد ( ماده ۱۹۸ ) و یا قصاص نفس و اطراف . بر طبق همین معیار بوده که صاحب شریعت برای اثبات این دسته جرایم مقررات دشواری را وضع کرده است . مساله قابل طرح اینکه قانونگزار ما در مصوبه اخیر توجهی به گونه مجازاتها نشان نداده است ، در صورتی که از حیث اجتماعی جرایم یاد شده آثار سوء به مراتب بیشتری دارد .
نکته دیگری که در این بند مبهم میماند معیار قانونگزار در وضع این مصوبه است . اصولاً روشن نیست که این بند به این دلیل در الحاقیه درج گردیده است که ارتکاب جرایم مذکور با توجه به شدت مجازات آنها مغایر با شان و منزلت خانوادگی و اجتماعی زوجه است یا از این جهت که چون زوج در محکومیت قطعی به حبس حضور موثری در زندگی مشترک ندارد چنین قلمداد میشود که زوجه در حالت عسر و حرج قرار دارد . با توجه به سیاق مصوبه دیدگاه دوم موجهتر به نظر میرسد ، اما در صورت پذیرش این دیدگاه در بیان مصداقهای الحاقیه کاستی بارزی به چشم میآید که میباید با تدوین مقررات به رفع آن اقدام کرد . این مطلب مورد توجه قانونگزار در قانون حمایت از خانواده بود . بر طبق بند ۱۲ ماده ۸ این قانون محکومیت قطعی زن یا شوهر به جرمی که مغایر حیثیت خانوادگی و شوون طرف دیگر باشد مستند تقاضای طلاق است .
از سوی دیگر قانونگزار در بند ۳ از عبارت « محکومیت قطعی » استفاده کرده است . قطعی صفت محکومیتی است که با صدور حکم قاضی علیالاصول قابل اجراست ، برای مثال چنانچه کسی به عنوان خیانت در امانت محکومیت قطعی پیدا کند به عنوان محکومعلیه حکم زندان در مورد او اجرا میگردد . اما مطلبی که موضوع بحث ما است آنکه در بسیار از عناوین مجرمانه احکام حبس دارای دامنه زمانی هستند ، برای مثال در ماده ۵۵۸ قانون مجازات اسلامی ، مجازات کسانی که به تخریب آثار فرهنگی و تاریخی ثبت شده مبادرت میورزند بین یک تا ده سال حبس است ، یا قانونگزار در ماده ۵۲۴ مجازات کسانی را که به اعتبار مقام رهبر و روسای قوای سهگانه امضا یا مهر یا فرمان آنان را جعل میکنند ۳ تا ۱۵ سال حبس درنظر گرفته است .
حال با توجه به این مطلب ممکن است دو نفر به اتهام کلاهبرداری که مجازات قانونی آن ۳ تا ۷ سال حبس است محکوم شوند ، اما در یک شعبه مجازات کمتر از ۵ سال باشد و در دیگری بیش از آن ، در صورتی که عنوان مجرمانه یکی است و میدانیم که عنوان تخفیف نیز در اینجا به کار نمیآید زیرا حقوقدانان تخفیف را ، تبدیل مجازات به کیفری مناسبتر و یا اعمال مجازات کمتر از حداقل تعریف میکنند که در بحت ما این گونه نیست .
۴ . ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد . در بند ۴ ماده ۸ قانون حمایت خانواده چنین قید شده بود : « سوء رفتار و یا سوء معاشرت هر یک از زوجین به حدی که ادامه زندگی را برای طرف دیگر غیرقابل تحمل نماید » همان گونه که ملاحظه میشود بند ۴ الحاقیه از حیث تعیین مصادیق با عباراتی نظیر : « ضرب و شتم » ، « سوءرفتار مستمر » وضعیتی بهتر از قانون سابق دارد و از این حیث که ترکیبی از ملاک نوعی و شخصی را بیان میکند کاملاً بر آن راجح است .
برای متعین شدن این بند چند رکن باید موجود باشد :
رکن اول ضرورت تحقق ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار است . ضرب و شتم منظور قانونگزار در این بند همان فهم عرفی حاکم و موجود است . سوءرفتار اعم از ضرب و شتم است و ضرب و شتم بارزترین مصداق سوء رفتار به شمار میرود . به این ترتیب رابطه این دو از حیث منطقی عموم و خصوص مطلق است . سوءرفتار در نگاه نخست صرفاً افعال مثبت را دربر میگیرد اما از آن جهت که سوءرفتار بیانگر یک حالت روانی و گونهای سلوک است هم شامل افعال مثبت میشود و هم ترک فعلها را تحت عنوان خود دارد .
رکن دوم این بند « مستمر » بودن این اعمال است . هر چند که ترکیب سوءرفتار نوعی حالت و سلوک دانسته شد که به معنای وضعیتی ثابت است و در نتیجه تصریح به عبارت « مستمر » را غیرضروری میسازد ، اما با توجه به اشتراکهای لفظی ، دستیابی به تعبیری مناسب از آن لازم است . حقوقدانان جزا مستمر را وصف جرمی میدانند که در واحد زمان تداوم داشته باشد ، همانند پوشیدن لباس ماموران انتظامی یا ترک انفاق زوجه از طرف زوج ( ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی ) . اما نظر قانونگزار در این بند بهرهگیری از عناوین جزایی نبوده است زیرا :
کلیت قانون کاملاً حقوقی است و ثانیاً قصد قانونگزار نیز ایجاد عنوانی مجرمانه نیست زیرا بیشترینه سوءرفتارها ماهیت کیفری ندارند و نمیتوان گفت که قانونگزار در اینجا جرمی را ایجاد کرده است که ضمانت اجرای آن طلاق است .
« مستمر » در عبارت قانونگزار به معنای تکرار و تداوم به کار رفته است ، یعنی کاملاً به تفسیر عرفی آن رجوع میشود . به این ترتیب چنانچه عرف سوءرفتاری را مستمر بداند کافی برای تقاضای طلاق است . عرف تکرار دوباره یا چندباره عمل را در واحدی معین از زمان به نحوی که اعمال متصف به هم شوند ملاک استمرار میداند .
سوء رفتار باید به نحوی باشد که زوجه عرفاً با توجه به وضعیت خود نتواند آن را تحمل کند . همان گونه که گفته شد ضابطه مذکور ترکیبی از ضوابط نوعی و شخصی است . به این معنا که حسب مقررات این بند ابتدا وضعیت زوجه درنظر گرفته میشود ؛ برای مثال میزان تحصیلات ، سن ، شان اجتماعی ، نوع تربیت ، شخصیت و غیره . پس از آن قاضی ملاحظه میکند که با توجه به شرایط موجود زوجه ، آیا زنان دیگر با شرایط مشابه تقاضای طلاق مطرح میساختند یا خیر ؟
از آنجا که تمام موارد ذکر شده در الحاقیه گونهای سوءرفتار در معنای عام آن اعم از ارادی یا غیرارادی است ، و نظر به تصریح روشنی که قانونگزار در بند ۴ متذکر آن شده است از نظر نگارنده تعریفی که قانونگزار در صدر الحاقیه از عسر و حرج کرده است نیز باید با ملاک بند ۴ سنجیده شود ؛ یعنی در آنجا نیز ضابطه ترکیبی ملاک صدور حکم طلاق قرار گیرد .
۵ . ابتلاء زوج به بیماریهای صعبالعلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعبالعلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل کند . این بند معادل دو بند از ماده ۸ قانون حمایت خانواده است بر طبق بند ۵ این ماده « ابتلا هر یک از زوجین به امراض صعبالعلاج به نحوی که دوام زناشویی برای طرف دیگر در مخاطره باشد » و مطابق بند ۶ « جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد » مستند درخواست طلاق خواهد بود .
قانونگزار با ابداع عبارت « بیماری صعبالعلاج روانی » نسبت به قانون مدنی گامی فراپیش نهاده است ، زیرا با تحقق این شرط حکم طلاق صادر خواهد شد و ضرورتی ندارد که وضعیت زوج به چنان بحرانی برسد که به او مجنون اطلاق شود و سپس وفق مواد ۱۱۲۱ و ۱۱۲۵ زوجه حق فسخ عقد نکاح را پیدا کند . به این ترتیب میتوان گفت که قانونگزار ، بند ۶ ماده ۸ قانون حمایت خانواده را به نحوی احیا کرده است .
در این قسمت از الحاقیه قانونگزار صدور حکم را مشروط به اختلال در زندگی مشترک ساخته است . سوالی که ممکن است به ذهن درآید اینکه آیا این قید صرفاً آخرین موضوع بند را که عبارت است از هر عارضه صعبالعلاج دیگری شامل میشود و یا تمام موضوعات بیان شده به این قید مشروط است ؟ با توجه به اینکه قانونگزار از عبارت « یا » در این موارد استفاده کرده است تمام سه موضوع در کنار هم باید مقید دانسته شوند یعنی در صورت بیماری صعبالعلاج روانی یا ساری نیز باید زندگی مختل شود و اگرنه مجوزی برای طلاق وجود ندارد .
در قسمت آخر الحاقیه چنین آمده است : « موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود ، حکم طلاق صادر کند .
بخش اخیر الحاقیه این مزیت را دارد که راه بر امور مستحدث و جاری در روابط پیچیده معاصر زن و مرد نمیبندد ، اما این اشکال بسیار بزرگ را نیز دارد که ارزش قانون به یک قانون تمثیلی و صرفاً راهنمایی کننده و تکمیلی فرو کاسته میشود و دیگر قانونی حصری و امری که آرمان بنیادین هر قانونگزاری مدرن و توسعه یافته است نخواهد بود . این وضعیت حتی منصرف از بندهای مذکور در این ماده نیست ، برای مثال اگر زوجی در طی سه سال و هر سال به مدت پنج ماه غیبت کند ، براساس ذیل الحاقیه زوجه میتواند طلاق بخواهد اما براساس بند ۱ نمیتواند . همچنین است در مواردی نظیر حبس کمتر از پنج سال یا عدم تحقق شرایط در دیگر بندها .

ب ) از حیث مسایلی که حاکم بر این قانون است چند مطلب را میتوان بیان کرد :
۱ . از جهت انشا تدوین مقررات استحکام ادبی چندانی ندارند ، برای مثال میتوان صدر الحاقیه را به نحوی مختصرتر بیان کرد ؛ چنان که بگوییم : « عسر و حرج عبارت از وضعیتی است که به توجه به وضعیت زوجه تداوم زندگی مشترک از جانب او را عرفاً با مشقت همراه میسازد و موارد زیر از مصادیق آن است » و یا در مورد بند ۵ « ابتلا به بیماریهای صعبالعلاج از جمله روانی یا ساری که زندگی مشترک را مختل سازد » .
۲ . از جهت تعیین مصادیق نیز به غیر از بند ۱ و ۳ هیچ یک از موارد مصداقی کاملاً مشخص نیست و حتی بند ۱ نیز با قید « غیرموجه » از مصداق واقعی بودن خارج میشود . این نکته با توجه به انتهای مصوبه سراسر الحاقیه را به یک قانون کمتر قابل استناد تبدیل کرده است .
۳ . ذکر بعضی از مصادیق نیز به وزن قانون میافزود ، برای نمونه عقیم بودن زوج در صورت تمایل زوجه به داشتن فرزند با توجه به توصیههایی که در این باب وجود دارد میتواند مصداقی از عسر و حرج قلمداد شود یا همان گونه که میدانیم حقوق و تکالیف ناشی از عقد نکاح بسیار متنوع و متکثر است در مصوبه به برخی از آنها از جمله عدم ترک منزل و حسن معاشرت اشاره شده است ، اما برخی دیگر جز با تفسیر بسیار موسع از نظر قانونگزار برداشت نمیشود . همانند هنگامی که زوج به نهاد خانواده وفادار نیست و یا به تکالیف خود در مورد تربیت فرزندان و استوار داشتن خانواده عمل نمیکند . همچنین است آن عیوبی که بعد از عقد حادث میشود اما از موجبات فسخ نیست حال آنکه موجب طلاق میتواند بود .

نتیجهگیری
قانونگزار ایران با تصویب قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی درصدد بیان آن مصادیقی بوده است که حکم ماده مذکور آنها را دربر میگیرد . مصادیق مذکور طی پنج بند به تصویب رسیده است و هر یک دارای شرایط و ارکان مخصوص به خود است .
به رغم مطالب فوق در این مقاله تلاش شده است که ضمن ارائه تحلیلی علمی از یکایک بندها و مقدمه و موخره الحاقیه ، به این سوال پاسخ داده شود که آیا این مصوبه به توفیق مورد انتظار نایل میشود ؟ در بررسی قوانین دو درجه از هم قابل تشخیص است . در یک درجه پژوهشگر در مقام روشن ساختن نگاه معرفتی قانونگزار است . برای مثال وقتی در مصوبه مورد بحث مواردی که زوجه حق طلاق دارد تا این اندازه محدود در نظر گرفته میشود میتوان گفت که چشمانداز واضعان قانون در تعارض میان مسایل جدید و مقررات از قبل موجود ، کاملاً به نفع چشمانداز سنتی عمل کرده است .
در درجه دیگر ، به منطق درونی توجه میشود . به عبارتی ملاکهای مسلم و مورد توافق ضابطه بررسی و تحلیل است . برای نمونه وقتی از ملاک نوعی و شخصی سخن به میان میآید و کاربرد آن در قانون مصوب به بحث گذارده میشود و یا هنگامی که به اسلوب صحیح انشاء قانون اشاره میشود ، هر حقوقدانی با توجه به ذهنیت حقوقی خویش آن را درک میکند . در مقاله مذکور نیز همین بعد مورد توجه بوده است و در نهایت در مقام پاسخ گفته شده است که مصوبه مذکور تکافوی سوالهای متعدد جامعه را نمیکند .

چکیده :
این مقاله بررسی تحلیلی و انتقادی « قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی » در باب عسر و حرج زوجه است .
قانونگزار در آغاز تعریفی از عسر و حرج ارائه کرده و در نهایت مصادیق بیان شده در الحاقیه را حصری قلمداد نکرده است . در میان این دو بخش ضمن پنج بند مصادیق مورد نظر قانونگزار تدوین شده است .
نگارنده طی دو قسمت به مطالعه الحاقیه پرداخته است ؛ در قسمت نخست با بیان هر یک از مصادیق مزایا و کاستیهای آن مورد بحث قرار گرفته است . از نظر نویسنده قانون اخیر گرایشی آشکار به « قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ » داشته است اما این پیروی ناکامل و همراه با برخی نقصانهای آشکار است . قسمت دوم مقاله تحلیل الحاقیه در چشماندازی کلی است . در این قسمت برخی از ضرورتهای قانونگزاری ، که شاخص و معرف نظام تدوین قوانین است و باعث امتیاز آن از نظامهای دیگر میشود یادآوری میگردد . از جمله انشاء مستحکم و دقیق و تبیین روش و واضح قوانین حتیالامکان تا میزانی که رفع ابهام کند .

منابع :
۱ ـ ابن محمد ، محمدبن مکی ، القوائد و الفوائد ، ترجمه تحت عنوان قواعد فقه ، ترجمه و نگارش صانعی ، دکتر سیدمهدی ، جلد اول ، انتشارات دانشگاه فردوسی ، چاپ اول ، مشهد ۱۳۷۲ .
۲ ـ امامی ، دکتر سیدحسن ، حقوق مدنی ، جلد اول ، انتشارات کتابفروشی اسلامیه ، چاپ ششم ، تهران ۱۳۷۰ .
۳ ـ بجنوردی ، آیتالله سیدمحمد ، قواعد فقهیه ، انتشارات میعاد ، چاپ دوم ، تهران ۱۳۷۲ .
۴ ـ شمس ، دکتر عبدالله ، آیین دادرسی مدنی ، جلد دوم ، انتشارات میزان ، چاپ اول ، تهران ۱۳۸۱ .
۵ ـ صفایی ، دکتر سیدحسین ـ امامی ، دکتر سیداسدالله ، حقوق خانواده ، جلد اول ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ هشتم ، تهران ۱۳۸۰ .
۶ ـ کاتوزیان ، دکترناصر ، حقوق خانواده ، جلد اول ، انتشارات شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا ، چاپ پنجم ، تهران ۱۳۷۸ .
۷ ـ گلدوزیان ، دکترایرج ، بایستههای حقوقی جزای عمومی ، نشر میزان ، چاپ اول ، تهران ۱۳۷۷ .
۸ ـ محقق داماد ، دکترسیدمصطفی ، قواعد فقه ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، تهران ۱۳۷۴ .
۹ ـ نوربها ، دکتررضا ، زمینه حقوق جزای عمومی ، انتشارات کانون وکلای دادگستری مرکز ، چاپ اول ، تهران ۱۳۶۹ .
۱۰ ـ بجنوردی ، سیدمیرزا حسن ، القوائد الفقهیه ، الجزءالاول ، انتشارات موسسه اسماعیلیان ، الطبعه الثانیه ، قم ۱۳۸۰ ه . ق .
۱۱ ـ موسوی ، سیدابراهیم ، قاعده نفی عسروحرج ، مجله حقوقی دادگستری ، شماره ۳۴ ، بهار ۱۳۸۰ .
۱۲ ـ نوربها ، دکتررضا ، تعدیل مجازات ( تخفیف کیفر ) ، مجله تحقیقات حقوقی ، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی ، شماره ۳۳ و ۳۴ ، سال ۱۳۸۰ .

ایقان وجدان قاضی

-مقایسه اجمالی سیستم‌های حقوق اسلام، حقوق ایران و فرانسه-دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری 

 چکیده : 

 در باره حجیت علم قاضی و دامنه اجرای آن بین حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در این مقاله ضمن بیان راه حل‌های‌حقوق فرانسه و نیز فقه امامیه، علم قاضی را در مواردی خاص حجت دانسته ولی آنرا مشروط به نوعی بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بیان مستند توسط قاضی در رای نموده و مهمتر از همه، امکان استناد به مستند علم را منوط به رعایت اصل تعارضی بودن دادرسی و یا رعایت حق دفاع متهم نموده‌ایم. در هر حال، فارغ از تفکیک فقهی حق الله و حق الناس، در موارد غیر مصرح در قانون با وجود مقام بیان و برخی موارد که طرق خاصی در قانون برای آنها پیش بینی شده را از شمول حجیت علم قاضی خارج دانسته‌ایم. 

 کلید واژه : علم قاضی، ایقان وجدان قاضی، شرایط حجیت علم قاضی، موارد تمسک قاضی به علم خود، علم نوعی، اصل تعارضی بودن دادرسی، رعایت حق دفاع متهم، عدالت در دادرسی، طرق علم آور نوعی، ادله اثبات دعوی، اصل برائت، قاعده درء، امارات علم آور  

مقدمه : 

 مهم‌ترین دلیل اثبات دعوی، ایجاد اطمینان در وجدان قاضی و حصول یقین (ایقان) برای وی است. اساساً می‌توان گفت حجیت سائر ادله نیز تابع میزان اطمینانی است که برای قاضی ایجاد می‌نمایند زیرا همانطور که جوهره قانون پاسداری از عدالت است، جوهره دلیل نیز ایجاد علم در وجدان قاضی است. حصول چنین قناعت وجدانی[۲] در حقوق فرانسه تا آنجا اهمیت دارد که در امر کیفری تنها دلیل مهم تلقی می‌شود یعنی تمام دلایل دیگر مثل اقرار و شهادت شهود مآلا به میزان علمی که برای قاضی ایجاد می‌کنند، برمی‌گردند و مشروعیت آنها با درجه علم ایجادی در وجدان قاضی سنجیده می‌شود. این در حالی است که در حقوق ما علم قاضی هم وفق ماده ۱۳۳۵ (ق.م.) و هم در مقاطع مختلف در قانون مجازات اسلامی، تنها یکی از ادله اثبات دعوی در عداد سائر دلایل اثباتی محسوب شده است. در این مقاله اولاً می‌پردازیم به اینکه منظور از علم قاضی کدام علم است و آیا این علم در چه مواردی از نظر ماهوی و از نظر مراحل دادرسی حجیت دارد و پس از اثبات دلیلیت آن بطور کلی، چنین حجیتی را با رعایت شرائطی مجاز می‌شمریم.  

فصل اول - منظور از علم قاضی کدام علم است؟  

 شکی نیست که اگر سخن از مشروعیت یا عدم مشروعیت علم قاضی می‌شود، منظور، علم وی نسبت به ادله اثبات احکام نیست؛ زیرا این علم لازمه قضاوت است و چنین علمی برای وی مفروض است و بر وی تکلیف است که نسبت به آن عالم باشد[۳]. بحث ما در این مورد، ناظر به علمی است که نسبت به ادله اثباتی مربوط به تحقق موضوعات متنازع فیه در عالم خارج مطرح می‌شود زیرا قاضی باید بر اثبات امور موضوعی در عالم خارج به یقین رسیده باشد. این نوع علم نیز بر دو نوع است :  

- علمی که قاضی از خارج پرونده به دست می‌آورد؛ مثل اینکه شخصاً شاهد حادثه‌ای بوده یا در اثر معاشرت خود با افراد جامعه متوجه واقعه‌ای شده باشد.  

- علمی که در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده برای وی حاصل می‌شود. ما ضمن مطالعه هر دو نوع علم متذکر می‌شویم که معمولاً مورد اختلاف ناظر به علم حاصل از عناصر خارج از پرونده است.  

نکته مهم دیگر اینکه منظور از علم قاضی، علمی است که طریقه متعارف برای حصول داشته باشد یعنی از طریقی بدست آمده باشد که مردم نوعاً از آن طریق تحصیل علم می‌کنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند لذا اگر قاضی در خواب ببیند یا به گونه‌ای به وی الهام شود که متهم مرتکب جنایت شده و یا قبلاً ملکی در تصرف او بوده، علم وی اعتبار ندارد. بر این اساس، علمی که طریق رمل و استطرلاب و یا بکارگیری سحر و جادو و تله‌پاتی حاصل شده باشد، فاقد دلیلیت است چون این شیوه‌ها طرق نوعی کسب علم نبوده و بیشتر جنبه شخصی دارند ولی شاید بتوان از فرار متهم[۴] و یا دگرگون شدن رنگ چهره وی در زمان تفهیم اتهام قرینه‌ای هر چند ضعیف بر حداقل دخالت متهم در ارتکاب جرم را متوجه شد. به هر حال، “چهره نوعی داشتن” وسیله کسب علم، شرط تمسک قاضی به علم خود است که در قسمت شرایط تمسک قاضی به علم خود این مطلب را پی می‌گیریم. در اینرابطه، اجمالاً باید گفت معمولاً علمی که از طریق اماراتی نظیر کارشناسی و امثال آن بوجود بیاید -چون نوعاً مفید علم است-، می‌تواند معتبر باشد. 

 تفاوت علم قاضی در امور کیفری و امور مدنی 

 علم قاضی در امور مدنی با امور کیفری تفاوت‌هایی دارد. در امور مدنی علم قاضی در مرحله بررسی “دلیلیت دلیل” بکار می‌آید ولی پس از اثبات دلیلیت، دیگر مجالی برای عدم تمسک به دلایل باقی نمی‌ماند و باید قاضی طبق دلیل قانونی رای دهد. مثلاً اگر قاضی اقرار طرف را کذب دانست، دیگر نمی‌تواند بر مبنای آن حکم نماید. طریق تشخیص کذب بودن اقرار و یا دروغ بودن شهادت شهود، علمی است که برای وی بوجود می‌آید. بنابراین، بخلاف امور مدنی که علم قاضی در مرحله دلیلیت دلیل به کار می‌آید، در امور کیفری علم قاضی مبنای حکم است و خود دلیل متقن و مستقل برای اثبات حق بشمار می‌رود. یعنی علم قاضی هم برای ارزش‌گذاری به دلیل و هم در مرحله حکم به عنوان مبنا و مستند آن به کار می‌آید. مشروعیت دلیل بسته به میزان اطمینانی است که برای قاضی به وجود می‌آورد. لذا هر چند دلیل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند برای قاضی علم ایجاد کند، دلیلیت ندارد. قاضی باید وجداناً این مسئله را احراز کند که مستندات پرونده -هر چند از اهمیت بالایی برخوردار باشند-، آیا برای وی مفید علم هست یا خیر و چنانچه آن مستند برای وی علم ایجاد نکرده مستند قرار گیرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نیز ضامن می‌باشد. اما باید گفت که متاسفانه ملاک و معیاری برای ارزیابی این مسئله وجود ندارد و قاضی در گفته خود مبنی بر ایجاد علم وجدانی و یا عدم آن، تصدیق می‌شود. امام خمینی نیز در ذیل مسئله ۸ باب قضاء تحریر الوسیله می‌فرمایند : لا یَجُوزُ لَهُ الحُکمُ بِالبَینَهِ اذا کانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن یَکوُنُ کاذباً فی نَظَرِهِ. یعنی قاضی نمی‌تواند بر مبنای بینه‌ای که مخالف علم اوست رای دهد یا به سوگند کسی -که بر حسب نظر او دروغگو است- ترتیب اثر دهد. بدیهی است دلیل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، این است که حجیت بینه و اقرار، جعلی است یعنی تابع علمی است که برای قاضی به وجود می‌آورد ولی حجیت علم، ذاتی است. جعل طریق ظنی مثل شهادت و اقرار برای کسی موضوعیت دارد که واقع را نمی‌داند ولی کسی که با حاق واقع در ارتباط است، استناد به این طریق ظنی ممنوع است لذا اگر قاضی علم به خطای طریق پیدا کند، نمی‌تواند به آن استناد کند. 

 در حقوق جزای فرانسه نیز اصل آزادی دلیل -که از زمان ناپلئون مطرح شد-، مقرر می‌دارد : اثبات وقایعی که موثر در دعوا هستند می‌توانند توسط هر دلیلی ثابت شوند[۵]. بنابراین، امور کیفری این تفاوت را با امور مدنی دارند که در آنها قاضی باید به حقیقت دست یابد و بر این اساس حکم کند و لذا دست وی نباید بسته باشد و صرفاً به دلایل خاصی بتواند استناد کند بلکه باید فعالانه در اثبات دعوی مداخله نماید. سیستم علم قاضی وفق ماده ۳۵۳ (آدک) فرانسه ارزش هر دلیل را تابع میزان علمی دانسته که برای قاضی بوجود می‌آورد و به خلاف امور مدنی، هیچ دلیلی اصالتاً ارزش از قبل تعیین شده ندارد و این قاضی است که به دلیل دلیلیت می‌دهد. بعلاوه، اینکه تعداد دلیل مورد نیاز برای اثبات هر واقعه‌ای شمرده نشده و لذا قاضی فرانسوی می‌تواند هر گونه سند و مدرک و دلیل و قرینه‌ای که برای اثبات حق و حصول علم برای وی موثر باشد، استناد نماید و حصول به علم مهمترین دغدغه فکری قاضی فرانسوی میباشد. عدم احصاء ادله اثباتی برای امور جزایی بیانگر این واقعیت است دلیل از نظر آئین دادرسی کیفری ایران هر امری است که وجود و یا صحت و سقم چیزی را به اثبات می‌رساند چه متعلق آن در قالب دلایل کلاسیک مثل اقرار و شهادت شهود و سوگند باشد چه نباشد. 

 اما ببینیم چه اثر یا آثاری بر پذیرش یا عدم پذیرش علم قاضی به عنوان دلیل اثباتی وجود دارد. 

 آثار سیستم مبتنی بر علم قاضی  

پذیرش سیستم مبتنی بر علم قاضی هم ممکن است متضمن مضاری برای متهم و هم در بردارنده منافعی برای وی باشد. 

-از این جهت ممکن است به ضرر متهم باشد که نقش اصلی در دعوی به قاضی داده می‌شود که با ایراد اتهام، اصل برائت و یا اماره بی‌گناهی متهم را بی‌اعتبار سازد و او را مجرم تلقی کند یعنی بار اثبات دلیل بر عهده قاضی است. حال اگر متهم بجای جواب سکوت اختیار کند، ممکن است این سکوت مطلق نوعی اقرار ضمنی بر ارتکاب جرم تلقی شده و به ضرر وی باشد. یعنی متهم نیز باید برای ایجاد اطمینان در قاضی بصورت فعال در جریان دادرسی شرکت کند و بی‌گناهی خود را با دلیل ثابت نماید ؛ امری که با طبیعت سیستم علم قاضی در تعارض می‌افتد. 

 از طرفی سیستم علم قاضی ممکن است به نفع متهم باشد ؛ زیرا پذیرش سیستم علم قاضی به متهم حق می‌دهد که با سکوت خود در بسیاری از مواقع در وجدان قاضی ایجاد تردید نماید و مانعی برای تحقق علم برای قاضی شود و می‌دانیم که در موارد شک متهم سود می‌برد زیرا الحدود تدرا بالشبهات. اصل برائت نیز در این مورد به یاری متهم می‌شتابد و موجب می‌شود در پناه این سپر محکم راه را بر عمل به گونه مشکوک سد نماید و تنها در صورت وجود دلایل مکفی و مثبت اتهام، حکم محکومیت وی را صادر نماید. سپر اصل برائت و قاعده درء سنگری محکم برای متهم می‌سازند که او را از ارائه دلیل معاف می‌سازند. 

 فصل دوم - حجیت علم قاضی از منظر فقه و حقوق موضوعه  

از نظر فقه در خصوص حجیت علم قاضی اختلاف نظراتی وجود دارد و در این رابطه چهار نظر ارائه شده است. گروهی آن را مطلقاً حجت دانسته و گروهی مطلقاً هیچ گونه حجیتی برای آن قائل نیستند. گروه سومی علم قاضی را در حق الله حجت دانسته ولی در مورد حق الناس قائل به عدم امکان تمسک قاضی به علم خود شده‌اند و بالاخره دسته چهارم قائل به حجیت علم قاضی در حق الناس شده و در حق الله آن را دلیل نمی‌دانند[۶]. مشهور بین فقهای امامیه، نظر اول است یعنی علم قاضی چه در حق الله و چه در حق الناس اعم از امور مدنی و امور جزایی حجیت دارد. امام خمینی نیز به تبعیت از مشهور در ذیل مسئله ۸ کتاب قضاء تحریر الوسیله می‌فرمایند : یَجُوزُ لِلقاضی اَن یَحکُمَ بِعِلمِهِ مِن دونِ بیَنهٍ او اقرارٍ او حلفٍ فی حُقُوقِ الناسِ وَ کَذا فی حُقُوقِ اللهِ[۷]. البته، برخی نیز با قول به تفصیل معتقد شده‌اند که مستند علم قاضی چنانچه قبل از مسند قضاوت پیدا شده باشد، حجیت ندارد ولی اگر بعد از انتصاب قاضی به قضاوت بوده باشد، دلیلیت دارد. اولین دلیل قائلین به جواز استناد قاضی به علم خود چه در حق الله و چه در حق الناس، روایتی است که در این خصوص وارد شده و به قاضی امکان استناد به علم خود را در جایی که راساً شاهد قضیه‌ای بوده را می‌دهد. مضمون روایت این است که : الواجبُ عَلَی الامام اذا نَظَرَ الی رَجلٍ یَزنی اَو یَشربُ الخَمرَ اَن یُقیِمَ علیه الحدَ وَ لا یَحتاجُ الی بَینَه مَعَ نَظَرِهِ لانهُ اَمینُهُ فی خَلقِهِ و اذا نَظَر الی رَجلٍ یسرِقُ اَن یَزبُرَهُ و ینهاهُ[۸]. یعنی بر امام واجب است چنانچه ببیند مردی زنا می‌کند یا شراب می‌نوشد اینکه بر وی حد را جاری کند و با وجود مشاهده وی، دلیل دیگری برای اثبات جرم لازم نیست زیرا امام امین خداوند در خلق است و وقتی که ببیند کسی سرقت می‌کند باید او را بازدارد و نهی کند. در اینرابطه بد نیست به نظر کسانی اشاره نمائیم[۹] که تنها در صورتی که مستند علم قاضی “مشاهده بصری” دقیق بوده باشد، علم را حجت می‌دانند زیرا در این روایت و سائر روایاتی که دلیل بر حجیت علم قاضی تلقی شده، کلمه “نظر” آمده است. در زبان عرب، “نظر” به “رویت دقیق” با ضبط جزئیات اطلاق می‌گردد که علم آور است. بنابراین، چنانچه مستند علم، درک حسی به غیر از گونه مشاهده بصری بوده یا از طریق رویت سطحی و بدون دقت حاصل شده باشد، در مقام تعارض با بینه، تاب مقاومت ندارد و مقدم نیست. لذا چنانچه قاضی راساً شاهد حضور متهم، در زمان اتهام، در محل دیگری باشد، برای وی یقین حاصل می‌شود که او نقشی در ارتکاب جرم نداشته است. در چنین موردی باید به علم خود عمل نماید و به مودای شهادت شهود دائر بر ارتکاب جرم وقعی ننهد. البته، امام خمینی(ره) در دنباله مسئله فوق این اختیار را به قاضی داده است که چنانچه بخواهد و معیناً نصب نشده باشد، از قضاوت استنکاف و پرونده را به قاضی دیگری ارجاع دهد.  

استدلال دوم در اثبات حجیت علم قاضی، استناد به آیه لا تَقفُ ما لَیسَ لَکَ بِهِ عِلمُ[۱۰] و همچنین آیه السَارقُ و السَارقهُ فَاقطَعُوا اَیدیَهُمَا[۱۱] است. مفهوم مخالف آیه اول این است که مومنین می‌توانند از چیزی که بدان علم دارند، تبعیت نمایند و در آیه دوم مومنین را به قطع دست سارق امر نموده و بدیهی است مصداق “سارق” باید در عالم خارج با علم قطعی قاضی تحقق پیدا کند تا اجرای مجازات در مورد وی ممکن باشد.  

طرفداران حجیت علم قاضی در نهایت متوسل به یک استدلال کلامی نیز شده‌اند بدین مضمون که حجیت علم ذاتی است نه لفظی و جعلی و البته در این رابطه فرقی نمی‌کند که قاضی مجتهد باشد و یا ماذون چون حجیت علم ذاتی است و تابع اعتبار و شخصیت افراد نیست.  

به نظر ما فارغ از این استدلالات فقهی وکلامی فوق، دلائل دیگری را نیز می‌توان برای حجیت علم قاضی اقامه نمود با این مضمون که پیچیدگی برخی جرائم موجب شده که تنها از طریق علم قاضی به اثبات برسند در جایی که نه متهم اقرار می‌کند و نه شاهدی بر ارتکاب جرم وجود دارد و بخصوص در مواردی که جرم توسط مجرمین حرفه‌ای ارتکاب می‌یابد. در کشف چنین جرائمی علم قاضی تاثیر حیاتی دارد زیرا به دلیل بکارگرفته شدن هوش و ذکاوت بعضاً خارق العاده در ارتکاب آنها[۱۲]، نمی‌توان با ادله قانونی این جرایم را به اثبات رسانید. در این جرائم، مرتکبین متوسل به انواع و اقسام شگردها می‌شوند که جز با رهبری داهیانه قاضی مسلط به زوایای پرونده و با برخورداری از ذکاوت ویژه و مساعدت متخصصین متعدد و کارشناسان خبره، قابل کشف نیست.  

لزوم امکان استناد قاضی به علم خود با یک استدلال دیگر نیز قابل توجیه است که به هدف از دادرسی مربوط می‌گردد به این عنوان که در آیین دادرسی جدید تمایل به سمت “نیل به حقیقت” پر رنگ تر از “فصل خصومت” شده است و این معنا -که از دادرسی اسلامی استنباط می‌شود-. در ماده ۱۹۹ (آ.د.م. جدید) نیز آمده و به قاضی این اختیار را داده که برای نیل به حقیقت دست به هر اقدامی بزند. بدیهی است پس از وصول به حقیقت و ایقان وجدان باید به انشای رای بپردازد و بی جهت موجبات اطاله دادرسی را فراهم نیاورد.  

می‌توان مبنای دیگری برای امکان تمسک قاضی به علم خود در اصل برائت (وفق حقوق اسلام) یا اماره بی‌گناهی متهم (وفق حقوق فرانسه) یافت. وفق این اصل، تا دلیل قاطع و قانع‌کننده‌ای بر توجه اتهام وجود نداشته باشد، باید حکم به برائت داد. لذا به نظر ما علم قاضی نه تنها با اصل برائت منافات ندارد بلکه مشروعیت استناد به علم قاضی بر اساس همین اصل برائت قابل توجیه است ؛ چه برائت را اصل عملی بدانیم یا اماره ؛ زیرا علم قاضی در ردیف ادله به معنای اخص می‌باشد و بر اصل و اماره برتری دارد. حجیت علم قاضی با قاعده درء نیز در تعارض نمی‌افتد ؛ زیرا مجرای تمسک به این قاعده جایی است که موضوع برای قاضی مشکوک است. بدیهی است با وجود علم، مجالی برای شک باقی نمی‌ماند که اجرای قاعده درء را توجیه نماید.  

البته، مخالفین امکان تمسک قاضی به علم خود با تاکید بر دلائل قانونی معتقدند در سیستم علم قاضی حکم قاضی بر مبنای احساسات خواهد بود و احساس و الهامات درونی و سریع بعضاً بدون پایه و اساس نقش اساسی در صدور حکم بازی خواهد کرد[۱۳] و این الهامات و احساسات در عالم حقوق راهی ندارند.  

در پاسخ باید گفت منظور از علم قاضی یک نوع به یقین رسیدن ناشی از استنتاجات عقلانی است که برای هر فرد عاقل و دارای طبع سلیم و وجدان آگاه در شرائط مشابه حاصل می‌شود و لذا شرایط روحی و روانی قاضی در این امر دخالتی ندارند. یعنی علم قاضی نتیجه یک تلاش عقلانی و هوشمندانه است و نه یک راه حل کدخدا منشانه. عقل قاضی باید قانع شود نه احساس وی. یعنی علم قاضی به این معنا نیست که به قاضی اجازه دهد هر گونه که خود بخواهد نسبت به دلایل ارزش گذاری نماید بلکه باید به گونه‌ای باشد که هر انسان عاقل و آگاه در چنین شرایطی به همان نتیجه‌ای که قاضی رسیده، برسد. 

 پس از اثبات حجیت علم قاضی یک سئوال دیگر مطرح می‌شود و آن اینکه حدود اعتبار این علم از نظر وسعت اجرا تا کجاست. 

 فصل سوم – دامنه اجرای علم قاضی  

علی رغم قبول حجیت علم قاضی، در خصوص حدود وسعت و دامنه اجرای سیستم علم قاضی و ارزش آن بین حقوق‌دانان اختلاف شده است. 

 قسمت اول- حدود وسعت اجرای علم قاضی از نظر مراحل دادرسی 

 در خصوص دامنه تمسک به علم قاضی عده‌ای معتقدند چنین علمی در همه مراحل دادرسی باید مد نظر قرار گیرد و گروهی بر این باورند که این علم فقط در مرحله صدور رای باید مد نظر واقع شود. به نظر این عده اخیر –که اکثریت را تشکیل می‌دهند- اگر قرار باشد در مرحله تحقیق نیز این علم مد نظر قرار گیرد، در اکثر موارد روند دادرسی را به اشتباه و خطا انداخته نیل به حقیقت را با بدترین موانع مواجه می‌سازد[۱۴].  

در مقابل این عده[۱۵]، دسته دیگر معتقدند که علم قاضی باید در همه مراحل دادرسی و در مقابل تمامی دادگاه های بازدارنده بکار آید[۱۶] و در مقابل همه انواع دلائل[۱۷] نیز مطرح باشد. در این گروه اخیر می‌توان به بعضی از حقوق دانان بنام فرانسه مثل آقایان مرل و ویتو[۱۸] اشاره کرد که معتقدند سیستم علم قاضی در همه مراحل دادرسی و در خصوص همه انواع دلائل کاربرد دارد. 

 به نظر می‌رسد سیستم علم قاضی در همه مراحل کار برد داشته و این معنا را از لابلای مواد آئین دادرسی کیفری جدید نیز می‌توان استنباط نمود که تفکیکی بین مراحل مختلف دادرسی نداده است. با این حساب، صرف نظر از مرحله مداخله قاضی و یا نوع قاضی، باید علم قاضی را مطلقاً دلیل قلمداد نمود. بنابراین، علم قاضی برای قاضی دیوان عالی کشور نیز حجت است. ممکن است قاضی دیوان با علم خود متوجه شود توصیف‌های قضایی ارائه شده توسط قاضی رسیدگی کننده در مرحله بدوی مطابق اصول قانونی نبوده است ولی البته نمی‌تواند علم قاضی بدوی را مخدوش و بی‌اعتبار کند. بااین حال، به نظر می‌رسد علم قاضی مرحله تحقیق -که در سیستم جدید دادسرا عنوان دادیار و بازپرس بخود گرفته‌اند-، برای قاضی صدور رای حجیت نداشته باشد. زیرا علمی که حجیت دارد نسبت به قاضی مَن بیَده الحُکم است که در صدور رای دخالت می نماید. 

 قسمت دوم- استثنائات تبعیت از سیستم علم قاضی 

 با وجود پذیرش علم قاضی به عنوان دلیل اثباتی نمی‌توان آنرا بطور مطلق در همه موارد موثر دانست و لذا سیستم علم قاضی با استثناهائی مواجه شده است. 

 الف- موارد غیر مصرح در قانون با وجود مقام بیان 

 هر چند که ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی به طور مطلق به حاکم شرع این اختیار را داده که هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خود عمل کند، اما جای این سئوال مطرح است که در مواردی که در این قانون قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتی به علم قاضی اشاره نکرده، آیا می‌توان برای علم قاضی دلیلیت قائل شد یا خیر؟  

گروهی معتقد شده‌اند که با توجه به اینکه قانون مجازات ما بخصوص در ماده ۱۰۵ آن از نظرات امام خمینی تبعیت نموده که بطور مطلق چه در حق الله و یا در حق الناس به قاضی این اختیار را داده که به علم خود عمل نماید. لذا در همه موارد مطلقاً اعم از کیفری و مدنی قاضی می‌تواند به علم خود عمل نماید. بخصوص اینکه کتاب القضا که حاوی حکم کلی جواز مطلق عمل قاضی به علم حود اعم از حق الله و یا حق الناس است، حاکم بر سائر ابواب فقه می‌باشد. اگر قانونگذار در ماده ۱۰۵ این حکم را آورده، از باب دفع شبهه مقدر بوده و می‌خواسته تاکید کند که قاضی در یک نمونه بارز حق الله نیز می‌تواند به علم خود عمل نماید.  

اما به نظر می‌رسد در مواردی که قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتی به علم قاضی اشاره ننموده، علم قاضی دلیلیت نداشته باشد بلکه این علم فقط در مواردی دلیل محسوب است که :  

-یا قانونگذار طرق اثباتی را برای جرم بخصوصی احصاء نکرده باشد. - 

یا صریحاً مقنن علم قاضی را در ردیف ادله اثباتی جرم آورده باشد.  

برای نوع اول می‌توان تعزیرات را مثال آورد. در این موارد، قانونگذار ادله اثباتی خاصی را پیش بینی ننموده است. بنابراین، به اطلاق ماده ۱۰۵ قانون مجازات می‌توان عمل نمود و در موارد تعزیرات برای علم قاضی دلیلیت قائل شد. 

 برای نوع دوم نیز می‌توان قوادی، قذف، محاربه و شرب خمر را مثال آورد که قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتی جرم مزبور، به علم قاضی اشاره ننموده است. یعنی شرب خمر فقط از طرق اثباتی خاص خود (شهادت شهود و یا اقرار مرتکب) قابل اثبات است. لذا چنانچه ضابط دادگستری و یا حتی قاضی در مجلس شراب شاهد بطری‌های نیم استفاده شراب و یا حتی بوی مسکر از دهن حضار استشمام شود، نمی‌توان نسبت به شرب خمر حد مربوطه را جاری ساخت زیرا علم قاضی در این مورد خاص حجیت ندارد. استدلال ما مبتنی بر این است که قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتی جرم شرب خمر عمداً و قاصداً علم قاضی را در ردیف ادله اثباتی نیاورده است. بدیهی است در نوع سوم که قانونگذار مصرحاً علم قاضی را در ردیف ادله اثباتی آورده (مثل زنا، لواط، قتل[۱۹] و سرقت[۲۰])، علم قاضی حجیت دارد. پس، اساساً اگر علم قاضی را حجت می‌دانیم، فارغ از موارد نوع دوم است. بخصوص اینکه ماده ۱۰۵ در باب جرم بخصوص زنا وارد شده و ممکن است اصولاً این گمان به ذهن متبادر شود که منظور از حق الله و حق الناس در این ماده، مواردی است که مربوط به جرم زنا می‌گردد و لذا این ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است. نتیجه اینکه، علم قاضی در موارد غیر مصرح در بین ادله اثباتی، علی رغم مقام بیان قانونگذار، قطعاً حجت نیست. و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نیز در مقام فقدان، ابهام، اجمال و یا تعارض نصوص قانونی مدون است و قاضی نمی‌تواند برای صدور حکم مستقیماً و اولاً به کتب فقهی مراجعه نماید.  

ب- برخی تخلفات ویژه 

 در بعضی موارد بعضی تخلفات و جرایم فقط از طرق خاصی قابل اثبات است یعنی در این موارد قاضی نمی‌تواند به هر دلیلی استناد کند مگر به دلائلی که اعتبار خاصی دارند. اکثر تخلفات رانندگی از این قبیلند که در این موارد به صورت مجلس و یا گزارشات ضابطین دادگستری اکتفا می‌شود. این است که برخی از حقوقدانان معتقد شده‌اند این صورت مجلس ها اعتبار ویژه‌ای دارند. یعنی تا زمانی که دلیل مخالف مثل ادعای جعل بر علیه آنها پیدا نشود، اعتبار خود را در محکمه دارند[۲۱]. در تفسیر مواد ۳۲۳ و ۳۲۴ آئین دادرسی کیفری سابق شرط امکان استناد به چنین گزارشاتی این بود که : 

 -اولاً خود مامور شخصاً مبادرت به صدور سند نموده باشد یعنی از طریق فرد زیر دست دیگری این کار را انجام نداده باشد.  

-ثانیاً برای این کار صلاحیت ذاتی داشته باشد و در چهارچوب وظایف شغلی خود مبادرت به صدور چنین مدرکی نموده باشد.  

-ثالثاً بر مبنای گمان و حدس نباشد بلکه بطور واضح و صریح تحقق امری را اثبات نماید. لذا، چنانچه در گزارش پلیس خطاهایی مثل عدم ذکر شماره دقیق ماشین متخلف وجود داشته باشد، نمی‌توان چنین گزارشی را دلیل مستند حکم تلقی نمود.  

-رابعاً اسناد مربوطه و گزارشات آن تمامی‌شرائط ماهوی و شکلی را دارا باشند[۲۲]. البته، در آئین دادرسی کیفری جدید مشابه مواد ۳۲۳ ۳۲۴ آدک سابق وجود ندارد ولی در حقوق فرانسه علم قاضی را با شرائط ۴ گانه مذکور در موارد فوق حجت ندانسته‌اند. 

 به هرحال، باید متذکر شد اثر گزارشات ضابطین دادگستری در حد تبدیل بار اثبات دلیل است یعنی بار اثبات دلیل بی‌گناهی را بر عهده متهم قرار می‌دهند. در این‌رابطه، گزارشات مامورین اداره راه، گزارشات مامورین جنگل بانی، و مامورین شهرداری مبنی بر وقوع تخلفات مربوط به آئین نامه‌های نوسازی و شهرسازی، مامورین مالیات مبنی بر میزان درآمد مودیان مالیاتی، مامورین گمرک و صید های رودخانه‌ای و مامورین حفاظت محیط زیست و امثال آن، حائز اهمیت است. 

در بعضی از موارد نیز گزارشات مامورین باید به حد شیاع برسد تا امکان استناد به آنها باشد. یعنی این گزارشات باید مویدی در شیاع داشته باشد هر چند به تنهایی مفید علم برای قاضی باشند. در فرانسه در خصوص بعضی از جرایم قانونگذار شیوه‌های دلیل را محدود ساخته است مثلاً در خصوص تحریک فرد دیگر بر ارتکاب دزدی، غارت، قتل یا آتش زدن ماده ۲ قانون ۲۸ ژوئیه ۱۸۹۴ می‌گوید : محکومیت نمی‌تواند مطرح شود با اعلام تنها یک فرد که مدعی بشود موضوع این تحریکات بوده است چنانچه این اعلام با مجموع ‏آثار و علائم دیگر که مجرمیت وی را تائید کند، به اثبات نرسد. یعنی اعلام یک فرد حتی اگر برای قاضی مفید علم باشد، برای اثبات مجرمیت کفایت نمی‌کند. در حقوق ایران نیز ماده ۱۵ قانون گزینش کشور مصوب سال ۱۳۷۴ صدور رای در گزینش افراد با شرائط عمومی یا انتخاب اصلح، تابع نظر اکثریت اعضا بوده و بر مبنای اقرار یا بینه به شرط عدم تعارض یا شیاع مفید اطمینان یا قرائن و امارات موجب اطمینان که حداقل با انجام تحقیق (غیر از اقرار ) از منابع موثق و طبق موازین شرعی احراز می‌گردد. لذا در حدود الله نیز اعلام یک طرفه فرد دائر بر ارتکاب زنا بدون مشخص کردن طرف مزنی بها به نظر نمی رسد بتواند منجر به صدور حکم مبنی بر حد شرعی شود. 

 ج-لزوم احترام به ادله قانونی  

سومین استثنا بر قاعده علم قاضی این است که قاضی همیشه باید دلایل قانونی مندرج در قانون مدنی را محترم شمارد که اقرار و بینه شرعیه می‌باشند. بنابراین، در یک دعوی جزایی که حاوی برخی جنبه‌های مدنی نیز باشد، قاضی نباید از اصول دلایل قانونی مندرج در قانون مدنی تخطی نماید و به کمک آن دلائل، دعوا را ثابت نماید[۲۳]. آئین دادرسی ایران با تبعیت از سیستم مختلط، علم قاضی را پذیرفته ولی با این حال، دلائل قانونی وسیله مهم ایصال قانونگذار به این قناعت وجدانی تلقی شده‌اند. ماده ۳۲۴ آیین دادرسی کیفری قدیم نیز بهترین دلیل بر علیه سیستم علم قاضی است. در حقوق جزای فرانسه نیز هر چند اصل آزادی در نوع دلایل و آزادی قاضی در ارزیابی آنها برای اثبات جرائم شناخته شده است[۲۴]، اما این آزادی بطور مطلق نیست بلکه آزادی در امر قبول دلایل و ارزش هر دلیل با محدودیت های ناشی از اعتبار ادله قانونی مواجه شده است. 

علم قاضی در مواردی که حجیت دارد با شرائطی باید مقرون باشد.  

فصل چهارم - شرائط امکان تمسک قاضی به علم خود  

همانطور که گفتیم فقهای اسلام در امر استناد قاضی به علم خود محدودیتی قائل نشده‌اند و آن را مطلقاً حجت دانسته‌اند. ما ضمن اذعان به پذیرش کلی این نظر معتقدیم نباید به صرف این اعقاد تئوری دست قاضی را بدون کنترل باز بگذاریم که در هر مورد بنا به تشخیص خود به امری علم پیدا کرد طبق آن رای دهد. درست است که “العلما امناء الرسل” ولی همین علماء به دلیل عدم ارتباط مستقیم با منشا وحی و لوح محفوظ، در معرض وساوس شیطانی قرار می‌گیرند و پرونده‌های متعدد در دادگاه انتظامی قضات موید این مطلب است لذا باید اهرم‌های پیش‌گیرانه برای عدم ارتکاب خلاف را پیش بینی نمود. در وضعیتی که قاضی مجتهد از انگشتان دست نیز تجاوز نمی‌کند و دادگستری به قضات ماذون روی آورده است، بازگذاشتن دست قضات برای تمسک به علم خود بدون هیچگونه قید و شرط توالی فاسده بسیاری به همراه دارد. اینست که در عین اعتقاد به حجیت علم قاضی جواز تمسک قاضی به علم خود را با رعایت شرایطی مجاز می‌دانیم و در غیر جمع این شرائط امکان استناد را ممنوع می‌دانیم. این شرائط را در سه عنوان خلاصه می‌کنیم :  

شرط اول - طریق تحصیل علم باید متعارف باشد.  

علمی می‌تواند مستند رای قاضی قرار گیرد که از طرق معمول عرفی در یک “ارزیابی نوعی” بدست آمده باشد. ضرورت این شرط از اینجا قابل توجیه است که رای صادره بتواند در مراجع بالاتر مورد ارزیابی مجدد قضات بعدی قرار گیرد. بدیهی است اگر از طرق عادی برای قاضی علم حاصل شود و طبق آن حکم ندهد، فاسق خواهد بود. نسبت به این شرط فوقا توضیحاتی دادیم. به هر حال، اگر علم به نحو متعارف برای قاضی پیدا شده باشد، موجبی برای نقض حکم در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود. این مورد در ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی نیز تصریح شده است که حاکم می‌تواند به علم خود که از طریق متعارف حاصل می‌شود استناد جوید.  

می‌توان از طرق نوعاً علم‌آور برای قاضی، معاینه محل، بازسازی صحنه جرم توسط وی و امارات و نظریات کارشناسی را نام برد. این طرق را می‌توان در دو عنوان کلی خلاصه نمود :  

طرق شخصی علم‌آور و طرقی که با مداخله دیگری موجب علم می‌شود.  

- علم قاضی می‌تواند از طریق مشاهدات خود و حضور سریع در محل وقوع جرم پیدا شود همان طوری که می‌تواند از طریق تفتیش منزل متهم و مشاهده آثار و ادوات جرم مثل چاقو و اسلحه و بازرسی بدنی، کالبد شکافی جسد مقتول، مشاهده یک نامه تهدید آمیز، یک نامه هتک کننده حرمت، یک سند مجعول و سایر وسائلی که در جهت ارتکاب جرم از آنها استفاده شده است. معاینه محل توسط قاضی در جرائم مشهود لازم است که قاضی به همراه ضباط و منشی خود و با اطلاع دادن قبلی به دادستان در محل حاضر می‌گردد. این معاینه قاضی حتی الامکان باید با حضور متهم به صورت تعارضی باشد. در قانون ایران منعی از جهت زمان تفتیش منزل پیش بینی نشده است ولی در حقوق فرانسه فقط در صورتی که استمدادی از داخل منزل بشود، در تمامی ساعات شبانه روز هم حتی می‌توان به تفتیش منازل پرداخت.۳۳۴ و ۱-۳۳۴ و ۳۳۵ کد آ.د.ک. فرانسه فقط در موارد خیلی استثنایی اجازه ورود شبانه به منازل و هتل ها و کلوپ ها را می‌دهد . وفق ماده ۷۹ (قانون آ.د.ک. ایران) “معاینه فقط در روز انجام می‌شود مگر در مواردی که فوریت دارد”.  

- امارات قضایی بهترین طریق تحصیل علم برای قاضی می‌باشند. برای مثال یک تار مو، یک قطره خون متعلق به متهم، یک طناب، اظهار نظرات پزشکی قانونی، پلیس علمی، نظرات کارشناسانه پلیس بین الملل در خصوص کارشناسی خط و بررسی جعل، انگشت نگاری در مورد اسناد، آزمایش خون، تحلیل ژنتیکی یاخته‌ها، بازرسی بدنی و بازرسی اتومبیل متهم، می‌توانند طرق تحصیل علم برای قاضی باشند. در این بین، در آمریکا استفاده از دستگاه دروغ سنج یا پلی گراف یکی از شیوه‌های معمول و شناخته شده برای تحصیل علم دانسته شده ولی در فرانسه استفاده از این دستگاه -که با بررسی و اندازه‌گیری میزان ضربان قلب و یا تنفس متهم به بررسی می‌پردازد-، به دلیل عدم اطمینان‌آوری خیلی مورد استفاده قرار نگرفته است. باید یادآوری نمود هر چند نظریات کارشناسی می‌توانند برای قاضی راهنمایی خوبی باشند، ولی به هرحال، تصمیم گیرنده و بررسی کننده حجیت این نظرات، شخص قاضی است. ممکن است امارات متعدد برای قاضی علم ایجاد نکند ولی یک اماره کوچک موحبات ایقان وجدان وی را فراهم سازد. در اینرابطه قاضی می‌تواند در صورتی که جریان تحقیقات پرونده با محلی غیر از محل حوزه قضایی آن قاضی ارتباط پیدا کند، به قاضی دیگری در حوزه قضایی دیگر نیابت قضایی دهد و طریق تحصیل علم وی، اطلاعاتی باشد که از رهرو مداخله قاضی نیابت گیرنده حاصل می‌شود. البته، علم قاضی می‌تواند در جریان تحقیقات مقدماتی به عنوان قاضی تحقیق یا در خلال صدور رای در دادگاه به عنوان قاضی صادر کننده رای(قاضی من بیده الحکم) باشد. 

 شایان گفتن است راه‌هایی که قاضی برای تحصیل علم بدان تمسک می‌جوید، باید متناسب با شان قضا باشد لذا طرقی مثل تفتیش منزل، استراق سمع مکالمات تلفنی، ورود به منزل، برای تحصیل علم با محدودیت هایی مواجه است مثلا وفق ماده ۱۰۰ آئین دادرسی کیفری امکان تفتیش منازل را فقط در روز عملی دانسته و تفتیش شبانه را تنها در صورت اقتضای ضرورت تجویز نموده که البته جهت ضرورت را قاضی باید در صورت مجلس قید کند.  

کنترل تلفن یا خط اینترنت و مینی‌تل افراد نیز با رعایت موازین قانونی مندرج در تبصره ماده ۱۰۴ آئین دادرسی کیفری جدید ایران ممکن است. 

 با توجه به اینکه مجرمین از وسائل مهم و پیشرفته برای ارتکاب جرم بهره می‌گیرند، بر قاضی است که به کمک اهل خبره برای تحقیق در خصوص جرم تلاش کند تا به حقیقت برسد. بنابراین، همانطور که در مورد امارات ذکر شد، نظریه کارشناس نیز وسیله علم آور مناسبی برای قاضی است و این علم تخصصی می‌تواند قاضی را در وصول به حقیقت رهنمون شود. کارشناسی بخصوص در امور کیفری جایگاه مهمی دارد. پلیس علمی، پزشکی قانونی، کارشناسی خط، کارشناسی شیمی، کارشناسان حسابدار خبره، کارشناسی روانی، سم شناسی، گزارشات روانشناسانه، کارشناسی تصادفات، مترجمین رسمی، ابزارهایی در دست قاضی برای حصول علم می‌باشند. این ابزارها زبان واقعیات و اماراتند. البته، مشکلی که در کشور ما برای تمسک به نظریه کارشناس وجود دارد اینست که شکل کارشناسی در دادگاه‌های ما به صورت تعارضی برگزار نمی‌شود. اگر مسامحتاً بپذیریم که در تهیه نظرکارشناس اصل تعارضی بودن رعایت نشود، در ارائه محتوای نظر کارشناس به عنوان یک دلیل حتماً باید این اصل رعایت شود و محتوای نظر کاشناس به عنوان یک دلیل به سمع و نظر طرف مقابل برسد که اگر اظهار نظر و یا تردیدی در آن دارد، بتواند در مهلت معقول نسبت به آن اعتراض نماید و یا چنانچه نظریه هنوز صادر نشده باشد، کارشناس را تحت تاثیر اعتراض خود قرار دهد. این است که می‌توان برای فرار از این مشکل و جنبه تعارضی دادن به نظریه، کارشناسان را در جلسه دادگاه حاضر نمود ولی به هر حال همانطور که اشاره شد، قاضی می‌تواند به این دلیل که نظریه کارشناسی برای وی علم ایجاد نکرده از آن تخطی کند ولی نمی‌تواند از تبعیت از نظریه دقیق و صحیح کارشناس که نوعاً مفید علم است، سرباز زده و آن را بدون دلیل مردود اعلام دارد و به نظریه دیگری رو آورد[۲۵] .  

موارد استعلام از کارشناس در جایی است که یک سئوال تخصصی مطرح باشد و قاضی از پاسخ بدان عاجز باشد[۲۶]. بدیهی است که اگر قاضی اطلاعات کارشناسانه بخصوصی نیز داشته باشد، می‌تواند به این دلیل که تخصص ویژه را دارد به علم خود عمل نماید. مثلاً چنانچه خود قاضی تحصیلات خاصی در زمینه سم شناسی داشته باشد، می‌تواند نظریه کارشناسی شخص خود را با لحاظ شرائط آن به عنوان مستند رای خود ذکر کند.  

شرط دوم - منشا پیدایش علم باید در رای ذکر شود.  

دومین شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید مستند علم خود را ذکر کند. ماده ۱۰۵قانون مجازات اسلامی نیز برای امکان تمسک قاضی به علم خود این شرط را آورده است. معمولاً مستند علم قاضی قرائن قطعیه علم‌آور می‌باشند. این قرائن ممکن است در قالب نظریه کارشناس، تسامع و استفاضه مفید علم -که از ناحیه انجام تحقیقات محلی و یا معاینه محل به دست می‌آید-، اخبار عادل واحد (در مواردی که تعدد شهود لازم است)، اقرار به کمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضی تحقیق و در مراحل تحقیقات مقدماتی باشند. بنابراین، قاضی نمی‌تواند با اکتفا به عباراتی نظیر “دفاعیات بلاوجه متهم” یا “استماع اظهارات طرفین” خود را فارغ از بیان نوع ادله استنادی طرفین نماید. متاسفانه، در برخی دادگاه‌ها بویژه دادگاه‌های تجدید نظر به نوع اظهار بخصوص و مستندات طرفین اشاره نمی‌شود. این درحالی است که قاضی مکلف است نوع دلیل را بر شمرده آنگاه مستدلاً به رد و یا اثبات آن بپردازد. 

 البته، سخن از نظریه کارشناس که به میان آمد، باید گفت نظر اهل خبره شهادت محسوب نمی‌شود بلکه نظر وی واقعه را در نظر قاضی مشهود می‌سازد زیرا خبره شهادت از “حدس” می‌دهد ولی شاهد خبر از “حس” می‌دهد. شاهد می‌گوید : دیدم فلان فرد سم را در حوضچه پرورش ماهی دیگری ریخت، ولی کارشناس پس از کالبد شکافی ماهیان می‌گوید “ماهی ها در اثر سم مرده‌اند” یا نوع سمی که موجب مرگ ماهیان شده با نوعی سمی که در مزرعه مجاور برای دفع موش های صحرایی استفاده شده، یکسان بوده است. با این حساب، نظر کارشناس مستقیماً مستند حکم دادگاه نمی‌تواند قرار گیرد ولی اگر این نظر برای قاضی علم ایجاد کند، حتماً باید به عنوان یکی از قرائن علم آور در رای ذکر شود.  

بیان مستند علم قاضی یک اثر بسیار ارزنده دیگر هم دارد از این نظر که برای قضات مراحل بالاتر امکان بررسی صحت و صلابت رای صادره در مرحله قبل را فراهم می‌آورد زیرا قاضی رسیدگی کننده در مرحله مقدم دنبال پرونده راه نمی‌افتد و توضیح بدهد بلکه امکان بررسی قاضی مرحله بالاتر فقط از طریق مطالعه محتویات پرونده فراهم می‌شود. 

 بعلاوه، این امر موجب برائت قاضی از اتهام سوء استفاده نیز بوده و حکم صادره وی را کمتر در معرض ایراد و یا خدشه قرار خواهد داد.  

در پایان، لازم به ذکر است چنانچه منشا علم در رای قاضی ذکر نشود، موجب تخلف انتظامی وی خواهد بود.  

شرط سوم - مستند منشا علم باید در پرونده وجود داشته باشد.  

همانطور که در شرائط مداخله قاضی در امور موضوعی بیان نموده‌ایم[۲۷]، باید منشا علم قاضی در پرونده وجود داشته باشد و یکی از عناصر تشکیل دهنده پرونده بشمار آید. البته، اگر مستندی برای قاضی علم آور باشد و در پرونده یافت نشود، باید قاضی با مکانیسم دعوت از طرفین بخواهد که آن مستند را وارد عناصر تشکیل دهنده پرونده سازند. همین قدر که آن مستند در زمره یکی از عناصر تشکیل دهنده پرونده در آمد، آنگاه می‌تواند مورد استناد قاضی قرار گیرد. بدیهی است با مطالعه زوایای پرونده می‌توان از وجود و یا عدم عنصر بخصوصی مطلع شد.  

اگر قاضی خود را بی‌نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده به علم خود عمل کند، به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی، خود را در مظان اتهام رشوه و بی‌عدالتی قرار می‌دهد این در حالی است که دوری گزیدن از مواضع تهمت بر وی لازم است و با ذکر مستند علم خود را از این اتهام بری می‌سازد. لزوم امنیت قضایی و پیشگیری از استبداد در قضاوت نیز ایجاب می‌کند که قاضی فقط دلائل موجود در پرونده را مستند علم خود قرار دهد.  

شرط چهارم - مستند علم باید به معرض تعارض طرفین قرار داده شود.  

چنانچه قاضی بخواهد از مستند خاصی تحصیل علم کند، باید حتماً آن مستند را به معرض تعارض طرفین قرار دهد. شکل دادرسی باید به گونه‌ای باشد که در خصوص همه عناصر تشکیل دهنده آن جنبه تعارضی داشته باشد. تعارضی بودن دادرسی(حسب عنوان دعاوی مدنی) یا احترام به حق دفاع متهم(حسب عنوان دعاوی کیفری)، ملاک مشروعیت احکام دادگاه‌ها است. شاید اصلی به اهمیت این اصل در مجموعه قوانین شکلی وجود نداشته باشد. متاسفانه در قضا و شهادات اسلام به کلی‌گویی‌هایی در حد رعایت لزوم رعایت عدالت در دادرسی اکتفا شده[۲۸] که احیاناً دلیل آنهم سادگی قضا در دوران صدر اسلام بوده است. ولی امروزه، که آئین دادرسی پیچیدگی‌های خاصی پیدا کرده، لزوم تبیین مصادیق رعایت عدالت بیش از پیش آشکار شده است. 

 اصل تعارضی بودن دادرسی مقتضی این است که کلیه دفاعیات و ادعاهای طرفین در مهلت عاقلانه به سمع و نظر طرف دیگر برسد و پاسخ مناسب وی نیز در “مهلت عاقلانه” از وی وصول شود. قاضی باید اصل تعارضی بود دادرسی را نه تنها در روابط خود با اصحاب دعوی رعایت کند که مراقب رعایت آن در روابط بین طرفین نیز باشد[۲۹]. طرفین باید بدانند در ذهن قاضی چه دلایلی می‌تواند مستند حکم قرار گیرد و بدین ترتیب از وسیله دفاع موثر خود محروم نمانند و نتوانند در مقابل علم قاضی دلیل متقن خود را ارائه نمایند. بنابراین، قاضی نمی‌تواند بلافاصله پس از وصول نظریه کارشناس و قبل از شنیدن هر گونه اظهار نظر اصحاب دعوی رای خود را صادر نماید هر چند نظر کارشناس برای وی علم ایجاد نماید. 

 نتیجه گیری : 

 ضمن تایید حجیت علم قاضی با کاربرد احراز دلیلیت دلیل در امور مدنی و به عنوان مبنای حکم در امور کیفری، آنرا دلیل متقن و مستقل برای اثبات همه گونه دعوا اعم از حق الله و حق الناس تلقی نموده ولی استناد بلاشرط به این علم را ممنوع دانسته و تنها در مواردی آنرا حجت می‌دانیم. بخصوص چنین استنادی را به شرایطی همچون نوعی بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده، ذکر مستند در رای و در نهایت رعایت اصل بسیار مهم تعارضی بودن دادرسی، بلا اشکال دانسته‌ایم. البته، در استناد به علم، نوع امر قابل اثبات از نظر حقوق عمومی و خصوصی بودن نیز، مطلق دانسته شده است.  

منابع و مآخذ 

 ۱-دکتر دیانی، عبدالرسول، جزوه ادله اثبات دعوی از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مرکز  

۲ -ساکت، محمد حسین، دادرسی در حقوق اسلامی، شماره ۲۲۳ چاپ نشر میزان ۱۳۸۲  

۳- دکتر آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷ ۴ 

- قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۷۵  

۵-امام خمینی، تحریر الوسیله، چاپ انتشارات اسماعیلیان قم 

 ۶-نجفی اصفهانی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، دار احیاء التراث العربی بیروت  

۷-دکتر گلدوزیان، ایرج، ادله اثبات دعوی، نشر میزان، چاپ اول تهران ۱۳۸۲ ۸ 

-دکتر پیمانی، ضیاء الدین، دلایل قضایی در حقوق انقلابی فرانسه چاپخانه خرمی ۱۳۵۶ 

 ۹-خامنه ای سید محمد علم قاضی انتشارات تولید کتاب ۱۳۸۲  

۱۰- فقه تطبیقی، ادله اثبات دعوی، مترجم سعید منصوری آرانی ۱۳۷۷ انتشارات فرهنگ امروز  

۱۱-عاملی، شیخ حر،‌وسائل الشیعه، دوره ۱۸ جلدی چاپ انتشارات اسلامیه ۱۲ 

-شیخ کلینی، فروع کافی ۱۳ 

- دکتر صفت الله آقایی، تز دکتری تحت عنوان دلیل در امر کیفری در حقوق فرانسه و ایران دفاع شده به زبان فرانسه در سال ۱۳۷۸ در فرانسه ۱۴ 

-دکتر حسینی نژاد، حسینقلی، ادله اثبات دعوی، نشر میزان  

۱۳۷۴ ۱۵-دکتر صدر زاده افشار، سید محسن، ادله اثبات دعوا در حقوق ایران، مرکز نشر دانشگاهی، تهران 

 ۱۶-دکتر شکاری، روشنعلی، ادله اثبات دعوی، انتشارات نسل نیکان ۱۳۸۱ 

 ۱۷-دکتر آخوندی، محمود، آئین دادرسی کیفری، تهران انتشارات وزارت ارشاد ۱۳۶۸  

۱۸-استاد سنگلجی، محمد، آئین دادرسی در اسلام به کوشش محمد رضا بندرچی، انتشارات طه چاپ دوم  ۱۳۷۸  

۱۹-آئین دادرسی کیفری فرانسه  

۲۰-آئین دادرسی مدنی فرانسه  

۲۱-Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲  

۲۲-   Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷  

۲۳-Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz.  

۲۴-Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲,  

۲۵- Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, Tome. II - procédure pénale. Ed Cujas 

 ۲۶-Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰ 

 ۲۷-Mohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹  

۲۸-Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd ۱۹۹۰  

زیرنویس ها 

 [۱] دارنده لیسانس وفوق لیسانس حقوق اسلامی از دانشگاه تهران و فوق لیسانس و دکتری حقوق خصوصی از فرانسه 

 [۲] Intime conviction du juge  

[۳] -برای مطالعه ر.ش. دکتر دیانی عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوی از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مرکز قسمت کلیات 

 [۴] -البته برای قرینیت این اماره باید شرائط روحی و جسمی و نیز شرائط اجتماعی و فرهنگی حاکم بر متهم را نیز مد نظر قرار داد. استاد کربونیه می‌گوید اگر به من اتهام زنند که برج‌های کلیسای نتردام را دزدیده ای، فرار خواهم کرد!  

[۵]- Michèle-Laure Rassat, procédure pénale éd. ۱۹۹۰ p. ۲۸۰ 

 [۶] - نجفی اصفهانی شیخ محمد حسن جواهر الکلام، ج ۴۰ ص ۸۹ به بعد 

 [۷] -امام خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، جلد دوم، ص  ۴۰۸  

[۸] -استبصار، ج۴ ص۲۱۶-وسائل الشیعه، ج۲۸ ص ۵۷ - کافی، ج۷، ص۲۶۲  

[۹]- آیه الله منتظری، حسینعلی، استفتائات  

[۱۰] -قرآن کریم، سوره اسراء، آیه ۳۹ 

 [۱۱]-قرآن کریم، سوره مائده، آیه ۳۸ 

 [۱۲] -Délinquance astusieuse  

[۱۳] Mohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۲۸۰ 

 [۱۴]Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲ p. ۳۲ - Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷ p. ۲۷ - Michèle-Laure Rassat.op.cit. p. ۲۸۹.  

[۱۵]-دکتر آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷ 

 [۱۶]  Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz. p. ۴۵  

[۱۷] Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲, p.۱۹۹  

[۱۸] R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. II - procédure pénale. Ed Cujas p.۱۶۸  

[۱۹]  -وفق ماده ۲۳۱ قانون مجازات اسلامی 

 [۲۰] ماده ۱۹۹ بند ۳ در خصوص جرم سرقت  

[۲۱] Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰, p. ۸۹۴ همچنینMohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۳۰۱  

[۲۲] Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd , p. ۲۹۱ همچنین مواد ۴۲۹ تا ۴۳۳ آئین دادرسی کیفری فرانسه 

 [۲۳]  Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, tome II - procédure pénale. Ed Cujas p. ۱۷۰ 

 [۲۴] برای اینکه این ارزیابی از ایقان وجدان قاضی بر می‌خیزد ماده ۴۲۷ آئین دادرسی کیفری فرانسه مقرر می‌دارد : باستثنای مواردی که قانون به گونه دیگر مقرر کرده باشد، خلاف‌ها می‌توانند به هر شکلی از دلائل به اثبات برسند و در این خصوص، قاضی بر اساس ایقان وجدان خود تصمیم مقتضی اتخاذ می‌نماید. یعنی چون قاضی می‌خواهد به حقیقت دست یابد و ایقان وجدان حاصل کند، باید در امر ارزیابی دلایل آزاد باشد. 

 [۲۵]-ساکت، محمد حسین، دادرسی در حقوق اسلامی، ص ۳۲۴ و۳۲۵ شماره ۳۱۶ ، نشر میزان ۱۳۸۲ 

 [۲۶] -مواد ۱۵۶ آدک فرانسه و ۷۸ آدک ایران 

 -[۲۷] دکتر دیانی، عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوی، در قسمت شرایط مداخله قاضی در امور موضوعی 

 [۲۸] -ساکت، همان شماره ۲۲۳ چاپ نشر میزان ۱۳۸۲ 

 [۲۹] ماده ۱۲ آئین دادرسی مدنی فرانسه

نگاهی اجمالی به حجیت اسناد

عبدالرسول دیانی-
عضو هیات علمی دانشگاه شهرکرد-وکیل پایه یک دادگستری  
                                       
قانون مدنی ما در مواد ۱۲۸۴ به بعد دومین دلیل از دلایل اثبات دعوی را اسناد کتبی قلمداد نموده است. لزوم توجه به اسناد رسمی و دلیل قراردادن آنها با توسعه روز افزون علوم و فنون مربوط به تنظیم اسناد و همچنین سست شدن پایه های اعتقادات مذهبی و اخلاقی مردم، اهمیت به سزایی پیدا کرده است. این در حالی است که در فقه، شهادت شهود ارزش بالاتری نسبت به اسناد دارد و سند به دلیل در معرض جعل، تزویر و تردید بودن از اهمیت والایی برخوردار نیست و بعضاً اصلاً جزء ادله اثبات دعوی در حقوق اسلام به شمار نیامده است. به همین دلیل، بعد از انقلاب تعارضاتی در سیستم ادله اثبات دعوی که منطبق بر مقتضیات یک جامعه سنتی مذهبی و اخلاقی بود با زندگی مدرن امروزی بروز نمود. در این مقاله ابتدا از نظر شرعی بحثی راجع به حجیت سند داشته آنگاه به حجیت اسناد از نظر حقوق موضوعه و در نهایت بحثی راجع به اسناد رسمی به عنوان اسناد برتر خواهیم داشت. اما به عنوان مقدمه و تنقیح محل نزاع راجع به معنای سند مطالبی داشته باشیم.

مقدمه - معنای سند
سند از نظر لغوی به معنای “تکیه گاه” میباشد. در فراز ۲۹ دعای جوشن کبیر آمده : یا سند من لا سند له. در این دعا سند به خداوند اطلاق شده که تکیه گاه همه میباشد.
اما در اصطلاح علم حقوق منظور سند کتبی میباشد. اما وفق ماده ۱۲۸۴(ق.م.) سند به معنای هر نوشتهای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. با این حساب، به نظر میرسد “کتبی بودن سند” جزء لاینفک در تعریف سند باشد لذا بر اثر پا هر چند قابل استناد باشد نمیتوان سند اطلاق نمود.

در این تعریف، آنچه سندیت سند را محرز مینماید، دو امر است اول “قابلیت استناد” است که در این تعریف نیز آمده است و دومین امر که در تعریف سند لحاظ شده “حاصل فعل و تراوش اندیشه انسان“ بودن سند است. از این رو، در این تعریف لفظ “نوشته” خصوصیتی ندارد و به اطلاق خود شامل هرگونه نوشته فارغ از محل نوشتن و یا شکل نوشتن و یا حتی وسیله نوشتن میباشد.

نوشته فارغ از “محل نوشتن” مورد لحاظ واقع شده بنابراین، ممکن است نوشته بر روی یک قطعه سنگ، کلوخ، قطعه فلز، آجر، تخته، یخ و یا حتی بر روی نرم افزارهای کامپیوتری باشد.
- نوشته فارغ از زبان نوشتن میباشد لذا بر اسنادی که به زبانهای دیگر اعم از اینکه در ایران و یا در خارج از کشور تنظیم شده باشد، سند اطلاق میگردد. اما برای اینکه در محاکم ما قابل استناد باشند بایستی وفق ماده ۵۸(آ.د.م.) توسط مترجم رسمی دادگستری ترجمه یا مطابقت آنها با اصل توسط مامورین کنسولی گواهی شده و پیوست متن اصلی بشوند.

همچنین “شکل نوشتن” نیز خصوصیتی ندارد. نوشته ممکن است به صورت خط با حروف الفبایی، نقاشی یا خطوط مبهم بوده همچنانکه میتواند به شکل برجسته یا تو رفته باشد. بنابراین، ممکن است رسم یک جمجمه و دو استخوان متقاطع، سندی دال بر تهدید تلقی گردد.

با الغاء خصوصیت از “وسیله نوشتن” نیز میتوان نوشتن با قلم، انگشت، یک قطعه چوب و یا از طریق تایپ را مشمول سند دانست همچنان که اگر کسی قادر به استفاده از دست برای نوشتن نباشد، ممکن است با سر و یا پا مبادرت به نوشتن نماید و بر نوشته محصول فکر و عمل او اطلاق سند ممکن باشد.
به هر تقدیر، سند باید دو ویژگی اساسی داشته باشد تا اطلاق سند بر آن ممکن باشد : اولاً سند باید قابلیت استناد داشته باشد و ثانیاً “محصول کار و اندیشه بشری” باشد. بنابراین، بر جای پا و اثر انگشت که به طور غیر ارادی بر جایی نقش میبندد، هر چند قابلیت استناد داشته و بتواند امری را به اثبات رساند، نمیتوان اطلاق سند نمود.

مدرک اعم از سند است و عبارت “سند مدرکیه” که معلوم نیست توسط چه کسی و کجا و برای کدامین مفهوم برای اولین بار استعمال شده، بار معنایی مشخصی ندارد به خصوص اینکه اضافه “سند” به کلمه “مدرکیه” آنهم با تاء تانیث، موجب استهجان لغوی این عبارت است.

سند از منظر فقه
هر چند تصور شده در فقه با سند کتبی به عنوان دلیل اثباتی مخالفت شده ولی به نظر ما برای حجیت سند کتبی میتوان حتی به آیه ۲۸۲ سوره بقره برای دلیل بودن سند کتبی استناد نمود که میفرماید : یا ایها الذین آمنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه و لیکتب بینکم کاتب بالعدل .... فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق. در این آیه بر مومنین تکلیف شده که اگر وامی از کسی میگیرند آنرا به صورت مکتوب در آورند و نوشتن بدهی توسط یک فرد عادل، امر لازمی دانسته شده است. همچنین برای پرهیز از کم و زیاد نمودن دین و شرایط آن، نویسنده را-که باید بدهکار دین باشد- مکلف به املای دین یا نوشتن و همراه دقت در تحریر مطالب نموده است. اگر تکلیف به ثبت دین در این آیه وجود دارد، قطعاً بایستی سند مکتوب مربوط به دین بتواند در جایی هر چند اجمالی کارآیی داشته باشد. در مورد وصیت نیز ظاهرا حکم مشابهی در قرآن کریم وجود دارد. ناگفته نماند اعتبار سند در چنین صورتی تابع اعتبار اقرار خواهد بود زیرا اگر سندی با این مشخصات تهیه شد، اقرار به دین محسوب میشود. شاید هم علت مسکوت گذاشتن اعتبار سند کتبی به عنوان دلیل، ماهیت اقرار داشتن آن بوده باشد که از اعتبار و شرایط آن در بحث اقرار بحث نمودهایم و قانونگذار بحث از اعتبار آن را تکرار مکرر دانسته باشد.

بعلاوه، بنا به حکم عقل -که یکی از ادله استنباط احکام فقهی میباشد-، باید بیتعهدی مردم و رنگ باختن اخلاقیات در جامعه را با استفاده از تکنولوژی مدرن در امر تنظیم اسناد و تربیت افراد مجرب در این امر جبران نمود و اینکه عقلا سند را به عنوان یکی از ادله مهم اثبات دعوی قرار میدهند. همچنین امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده میکنند و قادر به تنظیم سند کتبی میباشند، لذا نمیتوان از ارزش اثباتی این دلیل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسی قرار داد یا شهادت را در اثبات مدعا، قویتر از آن دانست و حکم به بطلان سند رسمی در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نیز دولتها با صرف هزینههای کلان و بکارگیری آخرین دستاوردهای تکنولوژیک و تربیت نیروهای متخصص سعی در ارزش دادن روز افزون به اسناد می نمایند. امری که بهترین خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگیری از تزلزل مالکیت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالک بر موضوع واحد، جعل و تزویر بوده و در پیشگیری از ایجاد دعاوی تصرف و اختلافات مربوط به مالکیت نقش به سزایی دارد. تاریخ نشان میدهد که قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاک هزارها مشکل ملکی وجود داشته که با تصویب قانون ثبت موارد مذکور به حداقل رسیده است.

تاریخچه ثبت اسناد
ثبت اسناد برای اولین بار در سال۱۲۹۰ بنا به فرمان ناصرالدین شاه قاجار مطرح و قرار شد در اداره ای معین اسناد به ثبت رسیده و موافق ملل متمدن به اسناد تمبر زده شده در دفاتر مخصوصی ثبت و ضبط شود. در سال ۱۳۰۴ قانون ثبت اجباری برای کلیه املاک غیر منقول وضع شد و برای تاخیر در تقاضای ثبت، مجازات افزایش حق الثبت مقرر شد. در ۲۶ اسفند۱۳۱۰ قانون ثبت اسناد و املاک از تصویب گذشت که علاوه بر اجباری نمودن ثبت املاک برای برخی اسناد، حکم لازم الاجرا بودن نیز وضع شده که از آن تاریخ تاکنون همان قانون مجری میباشد. این قانون به تدریج به همه قسمتهای کشور سرایت داده شد و تقریباً الآن جایی نیست که مشمول قانون ثبت اسناد و املاک نباشد. قانون ثبت برای اعتبار اسناد رسمی در ماده ۲۲ مقرر نموده که “همین که ملکی در دفتر اسناد و املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی که ملک مزبور به اسم او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده را مالک خواهد شناخت”. با این حساب، اثبات هر گونه ملکیتی در خصوص مال غیر منقولی که سابقه ثبت دارد، تنها از طریق ارائه سند رسمی ممکن است مگر اینکه آرای صادره اخیر از دیوان کشور را ناسخ مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت بدانیم.

در خصوص ازدواج، طلاق، رجوع و بذل مدت نیز سیستم ثبت اجباری مجدداً با ماده ۶۴۵(ق.م.ا.) مجددا وضع گردید که سند مربوطه در شکل “قباله ازدواج” و یا “طلاق نامه” وفق ماده ۲ قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ در صورتیکه مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه به ثبت رسیده باشد، سند رسمی و الا سند عادی محسوب خواهد شد. ماده ۱۵ آیین نامه ازدواج و طلاق مصوب۱۳۱۰ نیز اوراق عقد و طلاقی که مطابق مقررات این نظام نامه به ثبت برسد سند رسمی تلقی نموده و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر دانسته مگر اینکه مجعولیت آنها ثابت شود. در این رابطه، مهمترین سند دال بر ازدواج دائم، همین قباله نکاحیه است که میتواند برای وصول مهریه بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه سند لازم الاجرا تلقی شده و بنا به تقاضای زوجه یا قائم مقام قانونی منجر به صدور اجراییه شود.
قانونگذار در بحث سند با شرایطی به برخی اسناد اعتبار ویژهای اعطا نموده و عنوان سند رسمی بر آن نهاده است. بنابراین، اسنادی که این شرایط را داشته باشند، از اسناد عادی ممتاز میگردند.

اسناد رسمی و اسناد عادی
وفق ماده ۱۲۸۷(ق. م.) سند بر دو نوع رسمی و عادی دانسته شده است و ماده ۱۲۸۷(ق.م.) در مقام تعریف سند رسمی مقرر میدارد : اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است. وفق این ماده، سه شرط برای رسمیت داشتن سند رسمی مورد نظر قرار گرفته که آنها را به طور جداگانه مورد بررسی قرار میدهیم.

۱- شرط اول برای رسمیت داشتن سند این است که سند “در” اداره ثبت اسناد و املاک یا در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده و یا اینکه در نزد مامورین رسمی تنظیم شده باشد.

وفق این شرط، محل تنظیم سند برای احراز رسمی شدن برخی اسناد موضوعیت دارد. بنابراین، سندی که محل خاصی برای تنظیم آن در نظر گرفته می شود مثل اسناد مربوط به معاملات املاک غیر منقول و یا اسناد مربوط به ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت حتماً باید در همان محل خاص یعنی در دفترخانه تنظیم شوند. لذا چنانچه سر دفتر (هر چند واجد صلاحیت) دفتر را به خارج از محل کار برده و در آنجا مبادرت به تنظیم سند نماید، این سند شرط اول از شرایط اساسی رسمیت را ندارد. با این حساب، میتوان در خصوص سند رسمی محل تنظیم سند را نیز برای برخی اسناد موثر در تشخیص نوع سند دانست. البته، اگر به دلایل قانونی مثل حبس و مرض امکان حضور امضا کننده سند در دفترخانه نباشد، طبق مقررات قانونی مندرج در ماده ۱۴ آئیننامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ دفتر به رویت و امضاء ذی نفع در خارج از دفترخانه میتواند برسد و دفتر از رسمیت خارج نمیشود. ولی در غیر این موارد، میتوان از صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) این امر را استنباط نمود که سندی که محل خاصی برای تنظیم آن پیشبینی شده است، باید در همان محل خاص تنظیم شود. مثلاً اگر سر دفتر ازدواج، ثبت ازدواج را در محل برگزاری مراسم جشن عقد تنظیم نماید و یا حسب تقاضای یکی از دوستان سر دفتر، سند در محل باغ و یا منزل شخصی سر دفتر و یا دوست وی در یک روز تعطیل تنظیم ببرد، سند تنظیمی شرط اول از شرایط رسمیت داشتن سند را نخواهد داشت. ممکن است ایراد شود که با توجه به عبارت “یا اینکه در نزد مامورین رسمی تنظیم شده باشد“، همینکه سند در نزد مامورین رسمی تنظیم شود، شرط اول را خواهد داشت ولی به نظر ما این شق سوم به مواردی بر میگردد که محل خاصی برای تنظیم سند پیشبینی نشده باشد، مثل جریمه پلیس که میتواند در خیابان و یا در اداره پلیس راهنمایی و یا محل دیگر تنظیم یابد. اما در مورد سندی که محل خاصی برای تنظیم آن پیشبینی شده، حتماً باید در همان محل خاص تنظیم شود. دلیل ما این است که اگر قرار باشد صلاحیت مامور تنظیم کننده سند شرط لازم و کافی برای همه اسناد باشد، قید محل تنظیم در صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) آمده، لغو خواهد شد . بنابراین، تنها توجیهی که میتوان برای لزوم قید عبارت صدر ماده ۱۲۸۷ آورد, این است که بگوییم این عبارت به اسنادی بر میگردد که محل خاصی برای تنظیم آنها وجود دارد و البته قید صلاحیت مامور که از شرایط کلی همه اسناد نیز میباشد. البته، از نظر مقررات مربوط به سردفتران چنانچه دفتر در غیر موارد ماده ۱۴ به بیرون از دفتر برده شود، تخلف محسوب شده و چنانچه سوء نیت سردفتر احراز گردد در آن صورت سند از حجیت و اعتبار ساقط میگردد و اماره سوء نیت موجب میگردد که شخص سردفتر عدم سوء نیت خود را در اخراج دفتر از دفتر خانه و نتیجتا اعاده اعتبار دفتر به اثبات رساند ولی اگر سوء نیت وی احراز نشود، دفتر از حجیت ساقط نمیشود. ولی ما این رویه اخیر را با استدلال فوق الذکر مخدوش دانسته معتقدیم در چنین موردی دفتر از دلیلیت ساقط میگردد. بدیهی است در صورت خروج از رسمیت، دفتر فقط در همان قسمت که بدلیل عدم تنظیم در محل ایراد پیدا کرده. مردود است و کل دفتر از اعتبار ساقط نمیگردد. بنابراین، اثر داشتن سوء نیت یا عدم آن فقط در مجازات سردفتر موثر است ولی در اعتبار دفتر تاثیری ندارد لذا دفتری که به هر دلیل(چه با سوء نیت یا بدون سوء نیت) به خارج از دفترخانه برده شده سندی در آن تنظیم میگردد، بیاعتبار است.

۲- دومین شرط از شرایط سند رسمی این است که مقررات و ماهوی شکلی مربوط به تنظیم سند رعایت شده باشد. مهمترین امری که باید در این عنوان رعایت شود، این است که مفاد سند ماهیتاً مخالف قوانین نباشد. این امر را ماده ۱۲۸۸(ق.م.) چنین تقریر نموده است که مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.

الف - مفاد سند نباید مخالف قوانین ماهوی باشد. بنابراین، اگر مفاد سندی متوجه معاملهای باشد که موضوع آن فروش انسان یا تسهیل استفاده نامشروع از جسم آدمی یا فروش عین موقوفه باشد، چنین سندی باطل است. همچنین است چنانچه سندی دال بر اقرار باشد ولی نحوه تقریر آن به گونهای باشد که آنرا معلق گرداند در اینجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر میگردد نه به شرایط صوری مربوط به تنظیم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرایط سند رسمی نیست بلکه سند عادی نیز باید چنین شرطی را دارا باشد. میتوان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز افزود. بنابراین، اگر مفاد سندی مبنی بر تبلیغات تابوت فروشی در تلویزیون باشد، چنین سندی فاقد اعتبار است.

ب -همچنین مقررات قانونی مربوط به شکل سند نیز باید رعایت شده باشد ؛ مواردی که مجال طرح هر گونه ادعای تردید و جعل را منتفی میسازد. این مقررات در مواد ۱۶ به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ و همچنین مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با این حال، ماده ۱۲۹۴(ق.م.) مقرر میدارد : عدم رعایت مقررات مربوط به حق تمبر که به اسناد تعلق میگیرد، سند را از رسمیت خارج نمیکند.

۳- شرط سوم این است که مامور تنظیم کننده سند در حدود صلاحیت خود عمل نموده باشد.
این شرط که به منظور رعایت حال متعاملین و تسهیل انجام و ثبت معاملات در نظر گرفته شده هم ناظر به هم صلاحیت محلی مامور است و هم به صلاحیت ذاتی وی.

الف- مامور باید در تنظیم سند صلاحیت محلی داشته باشد. برای تشخیص صلاحیت مامور دو امر باید مد نظر قرار گیرد.

- اول اینکه آیا مامور در محل دفتر ماموریت دارد یا خیر. در اینرابطه، ماده ۲ قانون ثبت اسناد و املاک در مورد صلاحیت محلی مامورین ثبت و سردفتران اسناد رسمی میگوید : مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی جز در محل ماموریت خود نمیتوانند انجام وظیفه نمایند و اقدامات آنها در خارج از آن محل، اثر قانونی ندارد.

- دوم اینکه آیا مال مورد معامله، غیر منقول است یا منقول. اگر مورد معامله مال منقول یا مربوط به ثبت اسناد باشد، همین که صلاحیت مامور تایید شد، سند، رسمی محسوب است. اما اگر سند مربوط به مال غیر منقول باشد، باید ملک مورد معامله در حوزه ثبتی محل دفتر نیز واقع شده باشد. مثلاً اگر سند مربوط به اموال غیر منقول در تهران توسط مامور ثبت یا سر دفتر اسناد رسمی اصفهان تنظیم گردد، فاقد هر گونه اعتبار و اثر قانونی است. اما اگر سر دفتر اسناد رسمی یا مسئول دفتر اسناد رسمی اصفهان در حوزه خودش (یعنی اصفهان) سند مربوط به مال منقول را ثبت نماید هر چند موضوع آن خارج از حوزه او باشد، این سند دارای اعتبار قانونی خواهد بود زیرا ملاک در اعتبار سند مربوط به مال منقول، تنظیم در حوزه ماموریت است نه در حوزه وقوع مورد معامله و موضوع سند.

ب- مامور اداره ثبت باید برای تنظیم سند رسمی صلاحیت ذاتی نیز داشته باشد. بنابراین، اگر سرباز شاغل در اداره راهنمایی و رانندگی مبادرت به صدور قبض جریمه نماید، سند صادره به دلیل فقدان صلاحیت ذاتی مامور، فاقد اعتبار قانونی است. همچنین اگر سردفتر اسناد مربوط به ازدواج و طلاق مبادرت به تنظیم سند مربوط به املاک نماید، سند مزبور فاقد عنوان سند رسمی است. یا اگر مامور ثبت احوال مبادرت به صدور سند ازدواج و طلاق نماید، باز سند مزبور به دلیل فقدان صلاحیت، عنوان سند رسمی را ندارد. باید متذکر شد چنین سندی در صورتی که مقررات مربوط به ماده ۱۲۹۳(ق.م.) را داشته باشد، نوعی سند عادی محسوب میگردد. این ماده مقرر میدارد : هر گاه سندی به وسیله یکی از مامورین رسمی اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد، عادی است. در این ماده، به نوعی هر گونه قابلیت انتساب به صاحب سند -که با امضا یا مهر ممکن میشود- را شرط سندیت سند دانسته است و چنانچه ثابت شود چنین قابلیت انتسابی به صاحب سند وجود ندارد، نوشته مزبور هیچگونه ارزشی نه در قالب سند رسمی و نه در قالب سند عادی را نخواهد داشت. سئوالی که مطرح میشود این است که اگر قابلیت انتساب به صاحب سند نه از طریق مهر و امضا بلکه از طریق دیگری محرز گردد، آیا سند بدون مهر و امضا در حکم سند عادی خواهد بود یا خیر؟ مثلاً صادر کننده چک امضای آنرا فراموش کند ولی از خط صادر کننده بتوان صحت انتساب آنرا به صاحب سند فهمید. در این مثال باید گفت که ماده ۱۲۹۳(ق.م.) به نوعی تنها طریق قابلیت انتساب را از طریق امضا و یا مهر معرفی نموده است. بنابراین، از آنجایی که امضا و مهر تنها طریق معمول تنفیذ مندرجات سند و بیان اراده جازم بر قبول محتوای سند میباشند، بایستی برای معتبر شناختن سند، این اماره موجود باشد. اما این استدلال در جایی که سند دارای اثر انگشت بوده ولی فاقد مهر و یا امضا باشد، موجه به نظر نمیرسد زیرا هر چند در قانون به اثر انگشت اشاره نشده ولی چنانچه ثابت شود طرف با اراده جازم اثر انگشت خود را به عنوان امضای سند در ذیل آن درج نموده، میتوان ارزشی در حد سند عادی برای آن قائل شد. البته، در صورتی که اثر انگشت اماره عدم آگاهی از مفاد سند تلقی نشود. موارد انفصال موقت یا دائم مامور اداره ثبت از کار خود نیز از جمله موارد عدم صلاحیت مامور است.
تشخیص صلاحیت ذاتی و محلی مامور معمولاً از طریق گواهینامه مربوطه مامور است که در محل سردفتر نصب میشود. اما در جایی که مامور علیرغم تعلیق و یا انفصال دائم یا موقت از خدمت، مبادرت به تنظیم سند مینماید، بعید است بتوان سند ارباب رجوع با حسن نیت و ناآگاه از این امر را از اعتبار ساقط دانست. بدیهی است چنین سردفتری مجازاتهای مربوطه را تحمل خواهد کرد.
ماده ۱۲۸۹(ق.م.) مقرر میدارد غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۷۸ سایر اسناد عادی است.

تفاوت اسناد رسمی و اسناد عادی
اسناد رسمی تفاوتهایی با اسناد عادی دارد که از آن جمله میتوان نام برد. یعنی سند رسمی امتیازاتی را از نظر قدرت اثباتی واجد است که سند عادی آنها را ندارد.

۱- وفق مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک برای سند رسمی میتوان بدون احتیاج حکمی از محاکم دادگستری از همان دفتر خانه تنظیم کننده سند تقاضای صدور اجرائیه نمود در حالی که برای اجرای اسناد عادی حکم دادگاه لازم است. مثلاً اگر اجارهنامه عادی تنظیم شده باشد، برای تخلیه عین مستاجره در پایان مهلت اجاره و یا الزام به انجام تعهدات مندرج در قرارداد اجاره به دادگاه مراجعه نمود در حالی که اگر قرارداد اجاره به صورت رسمی تنظیم شده باشد، میتوان با مراجعه به همان دفتر خانه تنظیم کننده سند، الزام طرف دیگر به انجام تعهدات قراردادی وی را مطالبه نمود. همچنین چنانچه برای عقد نکاح سند رسمی صادره از دفتر خانه ازدواج و طلاق تنظیم شده باشد، زوجه میتواند برای وصول مهریه از همان دفتر خانه مبادرت به صدور اجرائیه بر علیه شوهر خود برای وصول مهریهاش را بنماید. البته، باید توجه داشت که دین واحد نمیتواند از دو طریق وصول شود هر چند ابتدائاً مطالبه دین از دو طریق ایرادی ندارد ولی چنانچه از یکی از طرق قانونی دین وصول شود، دیگر نمیتوان از طریق دیگر اقدام نمود و یا اقدامات انجام گرفته قبلی را ادامه داد.

۲-تفاوت دیگر اسناد عادی و اسناد رسمی، در اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث است. قانونگذار در این باره در ماده۱۲۹۰(ق.م.) قاعده کلی عدم اعتبار مفاد و مندرجات سند عادی را نسبت به اشخاص ثالث بیان نموده است این ماده مقرر میدارد : اسناد رسمی در باره طرفین و وارث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد. قبلاً قانونگذار در ماده ۲۳۱(ق.م.) اصل نسبی بودن آثار قراردادها را در مورد عقود و معاملات مطرح نموده و در مواد ۱۲۷۸ و ۱۲۹۰(ق.م.) در خصوص وسیله اثباتی اعمال حقوقی همین قاعده را بیان داشته است. بنابراین، اگر قرارداد فقط نسبت به طرفین و قائم مقام قانونی آنها معتبر باشد، باید اسناد و ادله اثباتی آنها نیز نسبت به همان طرفین قابل استناد باشد.

در ماده ۱۳۰۵(ق.م.) در مورد تاریخ اسناد رسمی تاکید بیشتری به عمل آمده است. این ماده مقرر میدارد: در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ فقط در باره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنها و کسی که به نفع او وصیت شده، معتبر است.
بنابراین، اگر موصی دو وصیتنامه مختلف داشته که اولی رسمی و دیگری غیر رسمی باشد، با توجه به ماده ۸۳۹(ق.م.) که وصیت موخر را معتبر میداند، وصیتنامه عادی میتواند مقدم بر وصیتنامه رسمی شود هر چند امری که موجب اعتبار وصیت عادی میشود، همان تاریخ آن باشد. بنابراین، اگر موصیله در وصیت دوم به وجود حقی بر علیه ورثه و یا بر علیه موصیله وصیتنامه اول اقامه نماید، دعوای وی پذیرفته میشود زیرا وصیتنامه عادی دوم به دلیل اعتبار تاریخ آن بر علیه ثالث پذیرفتنی است.

دلیل وضع این حکم از طرف قانونگذار این است که به دلیل فوت، امکان مراجعه به موصی وجود ندارد. اما مسئله در جایی که مورد از موارد وصیت و ارث نباشد، مشکل عمدهای بروز میکند. مثلاً اگر شخصی با وکالت بلاعزل که در حکم بیع است، دو عقد مختلف برای انتقال ملکیت شیء واحد با دو نفر امضاء نماید، فرض این است که در صورت اعتبار هر دو سند، سند اول معتبر است زیرا بیع اول موضوعاً مجالی را برای بیع دوم باقی نمیگذارد ولی امری که موجب اعتبار سند اول میشود، تاریخ آن است. حال اگر قرار باشد تاریخ سند عادی نسبت به ثالث -که در مثال فوق میتواند خریدار دوم باشد-، معتبر نباشد، با مشکلات عدیدهای مواجه میشویم و تنها امری که موجب اعتبار قرارداد اول بر قرارداد دوم میشود، از نظر قانون مسموع نیست. البته، در چنین مواردی به فقه استناد میشود و در فقه اینکه تاریخ سند عادی بر علیه ثالث قابل استناد نباشد، نیامده است. یعنی در عمل قانونگذار به همان تاریخ سند دوم استناد میکند. به هرحال، شخصی که مبادرت به انعقاد دو عقد مختلف بر موضوع واحد مینماید، از نظر قانونی کلاهبردار محسوب است و طرف معاملهای که به دلیل فروش مال غیر باطل اعلام میشود، میتواند به شخصی که او را مغرور نموده مراجعه و مسئولیت کیفری و مدنی وی را مطرح سازد.

تفاوت سوم اسناد رسمی با اسناد عادی در اعتبار بیشتری است که قانونگذار برای اسناد رسمی قائل شده است از این نظر که ادعای انکار و تردید بر علیه سند رسمی پذیرفته نمیشود.
ماده ۷۰ قانون ثبت مقرر میدارد : سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آنها ثابت شود.
انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست. مامورین قضائی یا اداری که از راه حقوقی یا جزایی انکار فوق را مورد رسیدگی قرارداده و یا به نحوی از انحا مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند، به ۶ ماه تا یک سال انفصال موقت محکوم خواهند شد.
البته، در تبصره این ماده آمده است : هر گاه کسی که بموجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مال یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده و مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا سفته(فته) طلبی بوده است که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده است و یا حواله یا برات یا چک یا سفته طلب پرداخت نگردیده است این دعوا قابل رسیدگی خواهد بود. بدیهی است علت قابلیت رسیدگی به این دعوا باطل بودن اقرار است که در ماده ۱۲۷۷(ق.م.) بیان نمودیم.
ماده ۷۳ قضات و مامورین دولتی موظف به اعتبار دادن به اسناد ثبت شده دانسته و در صورت تخلف مستوجب تعقیب در محکمه انتظامی یا اداری دانسته است(مجازات اداری) و در ماده ۲۲(ق.ث.ا.و.ا.) همینکه سندی در ادارات ثبت به امضا رسید قانون فقط کسی را مالک میشناسد که سند رسمی به نام وی تنظیم شده است.

اصولاً وجوهی که میتوان بر مبنای آنها یک سند را در دلالت خود مخدوش دانست، بر سه عنوان است :
الف- ادعای جعل
ب- ادعای انکار و
ج- ادعای تردید.
در جعل، مدعی آن میخواهد تحقق یک قلب حقیقتی را به اثبات برساند که ناظر به مفاد ظاهر سند و یا محتوای آن میباشد و این ادعا بر علیه هر سندی قابل طرح است. قبل از هر چیز معانی جعل و انکار و تردید را توضیح میدهیم. یکی از معانی بارز جعل در لغت معنای “صیرورت دادن” و “تغییر دادن” است به گونهای که گمان اصلی را در ذهن پدید آورد و لذا میتوان جعل را نوعی “قلب حقیقت” دانست. جعل البصره بغداداً یعنی گمان کرد بصره، بغداد است. یا جعل القبیح حسناً یعنی زشت را نیکو گردانید. همین وجود شباهت ظاهری موجب تمیز ادعای جعل از ادعای انکار و تردید است. در فقه بجای جعل کلمه تزویر آمده است و به معنای ساختن امری بر خلاف واقع از روی قصد میباشد . ماده ۵۲۳ (ق.م.ا.) جعل و تزویر را در معنای هم بهکار برده و تفاوتی بین آنها قائل نشده است.

این دگرگونی و صیرورت دادن بر خلاف واقع، بر دو گونه است : جعل مادی و جعل معنوی.
جعل مادی وفق ماده ۵۲۳(ق.م.ا.) عبارت است از ساختن نوشته یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی و یا غیر رسمی، خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر سند نسبت به تاریخ حقیقی، یا الصاق نوشتهای به نوشته دیگر یا بکار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر اینها به قصد تقلب.

بدیهی است از نظر کیفری در همه این اعمال جاعلانه، قصد مرتکب لحاظ شده است ولی اگر عملی به قصد تقلب نبوده باشد، در این موارد، جعل به معنای کیفری آن محقق نیست ولی به هرحال، سند مخدوش است. مثلاً ممکن است مخدوش بودن سند از ناحیه چکه کردن جوهر یا کثافت یک مگس، باشد که موجب افزایش یک نقطه به سند شده باشد. مثلاً بجای عبارت “به اجاره” واگذار میگردد، عبارت به “اجازه” واگذار میگردد، آمده باشد یا بجای عدد۱۰، عدد۱۰۰ برای موضوع عقد بیع آمده باشد.

جعل معنوی را ماده ۵۳۴ (ق.م.ا.) مقرر میدارد : هر یک از کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مامورین به خدمات عمومی که در تحریر نوشتهها و قراردادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل و تزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آنرا تغییر دهند یا گفته و نوشته یکی از مقامات رسمی مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را بدان اقرار نشده است، اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات اداری و جبران خسارت وارده، به حبس از یک ماه تا پنج سال یا شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد. مثلاً خبرنگار دولتی به غلط گفته مقام مسئول را به گونه دیگر بفهمد و درج نماید.

تردید، موضوع ماده ۲۱۶(آ.د.م.)، دفاع کسی است که سند منتسب به او نیست ولی علیه وی مورد استناد قرار میگیرد. مثلاً کسی به استناد اینکه متوفی بدهی به او داشته، بر علیه وارث او سندی را ارائه داده و مطالبه وجهی را بنماید. در این مثال، وارث مزبور که نقشی در تنظیم سند نداشته، میتواند ادعای تردید نسبت به سند مزبور نماید. اما در ادعای انکار سند بر علیه فردی که ادعا میشود در تنظیم آن دخالت داشته، ارائه میشود. لذا اگر فرد مزبور مفاد سند را تکذیب کند، در حقیقت، آنرا انکار نموده است یعنی انتساب آن سند به خود را منکر شده است. به نظر میرسد واژه تکذیب اعم از انکار و تردید باشد. این واژه در ماده ۱۲۹۱ بند ۲(ق.م.) بکار رفته است.

حال که بحث به اینجا رسید بد نیست تفاوتهای انکار و تردید را از دعوای جعل برشمریم :
فرق بین ادعای جعل با دعوی تردید
تفاوتهای اساسی بین ادعای انکار و تردید با ادعای جعل وجود دارد.
الف-جعل ادعاست و محتاج اثبات
در ادعای جعل، مدعی جعل یعنی کسی که سند بر خلاف منافع او ابراز شده، شباهت ظاهری خط و امضای سند را با خط و امضای خود تصدیق دارد ولی ادعا میکند که آنرا بر خلاف واقع ساختهاند یا بر خلاف رضای او گرفتهاند لذا او باید چنین ادعایی را به مدد دلایل متقن ثابت کند یعنی بار اثبات دلیل بر عهده مدعی بطلان سند به واسطه مجعول بودن است در حالی که در ادعای انکار و تردید، انکار کننده و تردید وارد آورنده، چیزی را اثبات نمیکنند. به اصطلاح امر عدمی قابلیت اثبات ندارد بلکه نفی آن کفایت میکند و بنابراین، مدعی صحت و اصالت سند باید ادعای خود را به مدد دلایل متقن، ثابت نماید. یعنی در انکار و تردید بار اثبات دلیل ادعا، بر عهده مدعی صحت سند میباشد در حالی که در جعل بر عهده مدعی مخدوش بودن سند. ماده ۲۱۹(آ.د.م.) نیز مقرر میدارد : ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر ماده ۲۱۷ این قانون با ذکر دلیل اقامه شود.

-از نظر کیفری نیز تفاوتی بین دعوای جعل با دعوی انکار و تردید وجود دارد. دعوی جعل واجد جنبه کیفری نیز هست یعنی اگر مدعی جعل بتواند جعلیت سند را ثابت نماید، جاعل به مجازات مذکور در ماده ۵۲۳ به بعد (ق.م.ا.) محکوم میگردد ولی اگر مدعی جعل نتوانست ادعای خود را ثابت کند و متهم به جعل از خود اعاده حیثیت نمود، میتواند تعقیب جزایی مدعی جعل را به جرم افتراء وفق مواد ۶۹۷ (ق.م.ا.) مطالبه نماید. این است که مدعی بطلان سند چنانچه سند از نوع سند عادی است، ابتدا باید دعوی انکار و تردید را مطرح نماید و نسبت به طرح دعوی جعل نیز بسیار محتاطانه عمل نماید و تا زمانی که همه عناصر کیفری تشکیل دهنده جرم محقق نباشد، نسبت به طرح دعوای جعل اقدام ننماید. البته، چنانچه ادعای جعل نسبت به سندی نمود ادعای انکار و تردید نسبت به سند پذیرفته نمیشود و چنانچه پس از تردید یا انکار سند ادعای جعل شود وفق ماده ۲۲۸(آ.د.م.) فقط به ادعای جعل رسیدگی میشود. شایان گفتن است میتوان ادعای جعل را به گونهای مطرح نمود که لبه تیز دیگر این تیغ دست دارنده این حربه را نبرد و فقط جنبه مدنی آن مطرح شود بدون اینکه طرح آن مشمول افترا به دیگری شود. مثلاً اگر یکی از طرفین دعوی به سندی استناد نماید که در دست طرف مقابل است و دادگاه سند را طرف دیگر مطالبه نماید ولی طرف اول هنگام رویت سند متوجه شود در قسمتی از آن که دارای آثار مهمی نیز میباشد، آب چکه کرده و مخدوش شده است و یا به کلی قسمتی پاک شده و یا مگس نقطهای را اضافه نموده و یا جوهر چکه کرده و نقطه ای اضافه شده باشد به گونهای که مبلغ و یا معنای سند به کلی تغییر کند در این موارد، با اینکه سند مخدوش است، طرح ادعای جعل بدون تعیین جاعل به نظر ما ایرادی ندارد و گریزگاهی برای طرح جنبه کیفری بر علیه طرح کننده دعوی جعل خواهد بود. با این حساب، طرح دعوای جعل همیشه ملازمه با تعیین جاعل یا مشخص کردن استفاده کننده از سند مجعول به قصد تقلب، ندارد. چه بسا استفاده کننده نیز نداند که سند مخدوش است ولی مدعی جعل بتواند غیر حقیقی بودن آنرا به اثبات رساند.

- تفاوت سوم نیز که در ماده۱۲۹۲(ق.م.) ذکر شده، از جهت عدم امکان طرح دعوای انکار و تردید نسبت به سند رسمی است. این در حالی است که بر علیه سند عادی، هم ادعای انکار و تردید، مسموع است و هم ادعای جعل.
سئوالی که مطرح میشود این است که آیا چک از حیث سند عادی بودن و سند رسمی بودن نسبت به ادعای جعل و تردید سند رسمی محسوب می گردد یا خیر؟
قانون تجارت چک را از حیث لازمالاجرا بودن، در حکم سند رسمی محسوب نموده است ولی از حیث امکان ادعای تردید در آن حکمش را بیان ننموده است. به نظر میرسد از جهت عدم امکان ادعای انکار و تردید، چک در حکم سند رسمی نباشد و لذا چنین ادعاهایی در خصوص آن مسموع است. مثلاً اگر کسی بر علیه ورثه متوفی به یک فقره چک استناد نماید که متوفی در دوران حیات آنرا صادر کرده است، ورثه میتوانند در خصوص سند مربوطه تردید (رجوع شود به آئین نامه چک) نمایند و چنانچه سند منتسب به خود فرد باشد، شخص اخیر میتواند ادعای انکار نسبت به آن نماید. در چنین مواردی برای اثبات اصالت سند معمولاً بررسی مامور بانک از جهت تطبیق و اصالت امضا میتواند ادعای انکار و یا تردید را مردود سازد.
اگر در دفتر خانه هیچکدام از متعاملین حضور نداشته باشند یا شخص دیگری بجای آنها ذیل ثبت و سند را امضا کند که اغلب این جعل های مادی یا مفادی به وسیله کارمندان دولت در هنگام تحریر اسناد دولتی انجام میگیرد این جعل با آثار خارجی همراه نیست بلکه جاعل مقارن تنظیم سند حقیقت یا موضوع یا مطلبی که سند برای ان تنظیم شده است را از متعاملین مخفی میکند و یا بهگونه دیگر جلوه میدهد. این نوع جعل، جعل معنوی است که برای اثبات آن کار خیلی مشکل میشود و بعضاً اثبات آن منحصر به شهادت شهود میشود اما اگر چنانچه ماده ۱۳۰۹(ق.م.) را معتبر دانسته و شهادت شهود را در دلیلیت ضعیفتر از سند رسمی بدانیم، شهادت شهود نیز نمیتواند مفاد سند رسمی را از اعتبار ساقط کند.

فرق دعوای جعل و انکار و تردید با ادعای صوری بودن سند
یکی از ایراداتی که معمولاً به اسناد وارد میشود، ایراد صوری بودن آنست ولی باید دانست اصولاً ادعای صوری بودن ناظر به “قصد متعاملین در هنگام انعقاد عقد” است نه به “شکل و نحوه تنظیم” آن. با این بیان، از نظر امکان طرح دعوای صوری بودن، تفاوتی بین سند عادی و سند رسمی وجود ندارد و این ادعا نسبت به هر دو نوع سند ممکن است وارد شود. به هرحال، چنین ادعایی به “متعلق سند” بر میگردد نه به “تشریفات صوری مربوط به تنظیم سند” که آن را رسمی و یا غیر رسمی مینماید. اصولاً احراز قصد واقعی متعاملین از وظایف سردفتر نیست و لذا بر عدم آن نیز نه مجازاتی برای سردفتر مترتب است و نه امکان ایراد علیه سند را مانع میشود. با این حساب، چنانچه وکالت در مقام بیع تنظیم شود، امکان اثبات اینکه طرفین قصد انجام بیع را داشتهاند، ممکن است بدون اینکه چنین ادعایی اصالت سند را زیر سئوال ببرد. در پایان، باید دانست که ادعای صوری بودن نیز میتواند سند را از حجیت و اعتبار ساقط کند ولی البته به صورت غیر مستقیم. به هر حال، نباید چنین تصور کرد که تنها طریق از دلیلیت انداختن سند، ادعاهای انکار و تردید و جعل است. بدیهی است ادعای صوری بودن معاملهای که مستند به مبایعهنامهای است، خود بخود منتفی کننده ادعای جعل و انکار و تردید نسبت به مفاد سند است. به نظر ما ادعای صوری بودن معامله موضوع سند، به نوعی اقرار به اصالت سند از نظر شکلی محسوب میشود و ادعای انکار و تردید و یا حتی جعل بعدی چه جعل معنوی و چه جعل مادی را با مانع مواجه میسازد.

امکان تبدیل سند عادی به سند رسمی
ماده ۱۲۹۱(ق.م.) اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته و نتیجتاً در باره طرفین، وارث و قائم مقام قانونی آنان معتبر میداند.
مورد اول این است که اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است، صدور آن را از منتسبالیه تصدیق نماید. بنابراین، اگر مدعی در دادگاه به مبایعهنامه عادی برای اثبات مالکیت خود استناد نماید و خوانده در دادگاه یا نسبت به صحت صدور سند از خود اقرار نماید و یا در اولین جلسه دادرسی نسبت به سند طرف مقابل ادعای انکار و تردید و یا جعل ننماید، در حقیقت صدور آن را از خود تصدیق نموده و در این صورت اعتبار سند رسمی را خواهد یافت.

مورد دوم وفق ماده ۱۲۹۱(ق.م.) در جایی است که در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آنرا تکذیب یا تردید کرده، فیالواقع امضاء یا مهر کرده است.
بر اساس این ماده، اگر در جریان دادرسی در خصوص دعوای الزام به تنظیم سند که مستند به مبایعهنامه عادی است، خوانده ابتدا نسبت به سند ادعای انکار و تردید و یا جعل نماید و متعاقباً صحت انتساب آن از تکذیب کننده در دادگاه ثابت شود، چنین سند عادی در حکم سند رسمی خواهد بود و بر مبنای آن دادگاه میتواند الزام طرف دیگر را به تنظیم سند رسمی بخواهد و در صورت استنکاف از انجام این امر، راساً نسبت به ابطال سند رسمی قبلی و تنظیم سند جدید دستور مقتضی را به اداره ثبت اسناد و املاک محل بدهد. بنابراین، نباید در موارد ماده فوق چنین پنداشت که مبایعهنامه عادی توان معارضه با سند رسمی را دارد بلکه علت معارضه مبایعهنامه اینچنینی، اعتباری است که پس از بررسیهای دادگاه به مبایعهنامه داده میشود و آن را در حد سند رسمی معتبر میسازد. علت وجود چنین امکانی، امتنان قانونگذار بر مردم است که بعضاً به دلایلی امکان تنظیم سند رسمی را در موارد ثبت اجباری نمییابند. البته، ممکن است دادگاه در جریان تحقیقات مقدماتی متوجه اقرار یکی از اصحاب دعوا نسبت به بیع واقعه شود که در این صورت میتواند حکم خود را فارغ از سند کتبی و به استناد اقرار صادر نماید یعنی اگر الزام به تنظیم سند رسمی را میپذیرد نه به استناد سند عادی بلکه به استناد اقرار باشد.
برای جلوگیری از سند سازی اشخاص به نفع خود ماده ۱۳۰۱(ق.م.) مقرر میدارد : امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد، بر ضرر امضا کننده دلیل است.
ا
عتبار مندرجات ذیل و حاشیه سند
ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام تاسیس اصل اعتبار مندرجات حاشیهای و ذیلی و ظهری سند مقرر میدارد : هرگاه در ذیل یا حاشیه یا ظهر سندی که دردست ابراز کننده بوده مندرجاتی باشد، که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند نماید، مندرجات مزبوره معتبر محسوب است اگر چه تاریخ و امضاء نداشته و یا بوسیله خط کشیدن و یا نحو دیگر باطل شده باشد.
این ماده میخواهد بگوید گمان نشود صرف درج در حاشیه، ذیل و ظهر دال بر بی اعتباری مندرجات اینچنینی است بلکه همان طور که مندرجات متن سند معتبر است و تا زمانی که دلیل بطلان آنها به طور متقن ارائه نشده باشد حکم به اعتبار آنها داده میشود، مندرجات حاشیهای و ذیلی و صدری نیز اساساً معتبرند.
بارها پیش میآید که در اثر فراموشی و یا اشتباه و یا عدم تطبیق فرم های چاپی با ویژگیهای یک سند بخصوص، درج توضیحاتی در پائین و یا پشت و یا کناره های سند، لازم میشود. قانونگذار در ماده ۱۳۰۲(ق.م.) مقرر داشته که حتی در صورتی که این مندرجات تاریخ و امضاء نداشته و یا حتی بوسیله خط کشیدن باطل شده باشد، معتبر محسوبند. بدیهی است اگر عبارت ذیل سندی تحت این عنوان باشد که “این قرارداد با توافق طرفین فسخ شد” باشد، اعتبار این مندرجات حاشیهای به معنای بیاعتباری مفاد سند است یا اگر در جزیی از قرارداد تنظیمی توضیحاتی لازم باشد، مثلا قسمتی که راجع به قیمت عقد است، هر گونه توضیحی در این زمینه، به منزله بی اعتبار نمودن جزیی مندرجات متن سند میباشد. به هر حال, اعتبار این مندرجات بنا به حکم اصل است و با دلیل خلاف رد میگردد.

وفق قسمت اخیر ماده ۱۳۰۲(ق.م.) ممکن است ظهر یا ذیل و یا حاشیهنویس از درج تاریخ و امضاء غفلت نموده یا دارنده سند برای سوء استفاده شخصی با درج مندرجاتی بخواهد آنرا به نفع خود تغییر دهد و یا با خط کشیدن برروی آنها مندرجات مزبور را بلا اثر نماید. این است که قانونگذار در ماده ۱۳۰۳(ق.م.) میگوید در صورتی که بطلان مندرجات مذکوره در ماده قبل ممضی به امضای طرف بوده و یا طرف بطلان آنرا قبول کند یا آنگاه بطلان آن در محکم ثابت شود، مندرجات مزبوره، بلا اثر خواهد بود.
این دو ماده بیانگر این است که کل سند متشکل از مفاد سند اصلی و حاشیهنویسیها و ظهر نوشتهها و در ذیل آمدهها، همگی در حکم یک کل تفکیک ناپذیرند و هر کدام جزیی از سند کلی محسوب میگردند. بنابراین، همان طوری که نسبت به مفاد سند اصلی اصالهالصحه جاری میگردد، نسبت به این مندرجات نیز همین اصل اعمال میگردد. لذا، اولاً مدعی بطلان باید به یاری دلایل متقن، بطلان مندرجات مزبوره را ثابت نماید و ثانیاً در صورت اثبات بطلان مندرجات مزبوره، وجود آنها کان لم یکن تلقی میگردد که البته نتیجه باطل و بلا اثر شدن آنها, آن است که مفاد سند اصلی در قسمتی که مندرجات مزبوره متوجه بطلان آنها است، صحیح تلقی گردد. بنابراین، ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام بیان این مطلب نیست که در هر صورت مندرجات مزبوره معتبر محسوب است حتی اگر فیالواقع باطل باشند بلکه میخواهد بگوید ممکن است ظاهراً مفاد مندرجات مزبوره باطل به نظر برسند ولی این به نظر رسیدن، تا زمانی که با دلیل متقن بطلان آنها ثابت نشده باشد، باطل کننده مندرجات مزبوره نیست.

اعتبار سند خارجی در ایران
برای اعتبار اسناد خارجی در ایران قانونگذار شرایطی را مقرر نموده است.
- شرط اول این است که اسناد مزبور به علتی از علل از اعتبار قانونی نیافتاده باشد. بنابراین، اگر مثلاً اسکناسهای قدیمی کشورهای عضو جامعه مشترک در خود کشورهای جامعه مشترک اروپا معتبر نباشد، طبعاً در کشور ما نیز معتبر نخواهد بود.
- شرط دوم این است که سند مخالف قواعد عمومی به مربوط به نظم عمومی نباشد. در این رابطه لازم است توضیحی داده شود. دو نوع نظم عمومی وجود دارد : نظم عمومی بینالمللی و نظم عمومی داخلی. نظم عمومی بینالمللی در حقوق داخلی اثر مخفف دارد . مثلاً هر گاه زن دوم مرد مسلمان در فرانسه با مراجعه به دادگاه فرانسوی به استناد سند ازدواج که در آن نام زوجه دوم قید شده است، تقاضای نفقه بر علیه شوهر خود بنماید دادگاه به این درخواست ترتیب اثر خواهد داد و مفاد سند و شناسنامه را به این دلیل که مخالف نظم عمومی فرانسه است مردود نخواهد دانست. در اینجاست که میگویند نظم عمومی در جایی که بحث ترتیب اثر به یک حقی مطرح است اثر مخفَّفه دارد. البته، هیچ مقام فرانسوی حق ندارد برای چنین ازدواجی در فرانسه سند صادر کند زیرا با مانع نظم عمومی مواجه خواهد گردید ولی اگر کسی در الجزایر مبادرت به ازدواج دوم نموده باشد و برای اینکار سند ازدواجی تنظیم نموده باشد و زن با استناد به شناسنامه خود از زوج تقاضای نفقه نماید، دادگاه فرانسوی درخواست زوجه را رد نخواهد نمود.
البته، تا آنجا که حقیر مطلع است یک مثال بیشتر برای این مورد وجود ندارد و نمیتوان حکم کلی داد یا مثلاً اگر زنی از اهالی تبت که در آنجا تعدد شوهر را جایز میدانند در ایران با استناد به قباله نکاحیه و شناسنامه خود از زوج دوم خود در ایران مطالبه نفقه نمود، دادگاه ایرانی نباید به این استناد که تعدد ازواج مخالف نظم عمومی ماست، از ترتیب اثر به چنین درخواستی امتناع ورزد.
- شرط سوم این است که کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم شده در ایران را معتبر بشناسد. تحقق این شرط که در حقوق بینالملل به شرط معامله متقابل معروف است، محصول سطح روابط سیاسی دو کشور میباشد. معاملات متقابل در قالب کنوانسیونهای دو جانبه یا چند جانبه میباشند که به امضای طرفین رسیده است. برای اطلاع از وجود چنین کنوانسیونهایی در مورد بخصوص میتوان از وزارت امور خارجه استعلام نمود.

- رابعاً نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشوری که سند در آنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و کنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است. این شرط در حقیقت به لزوم مراعات قواعد صوری و ماهوی مربوط به تنظیم سند در کشور خارجی بر میگردد ولی از آنجا که مرجع داخلی توان لازم برای احراز این تطبیق در دست ندارد گواهی نماینده سیاسی کشور بیگانه در ایران یا نماینده سیاسی ایران در کشور بیگانه را برای احراز رعایت قواعد لازم برای تنظیم سند کافی دانسته است. طبعاً در جایی که نماینده سیاسی کشور خارجی در ایران چنین تاییدیه ای را صادر مینماید، باید قبلاً وفق ماده ۱۲۹۶(ق.م.) وزرات خارجه امضای نماینده سیاسی کشور بیگانه را در ایران تایید نموده باشد. دلیل لزوم چنین تاییدیهای این است که مرجع داخلی از صلاحیت سیاسی نماینده کشور بیگانه اطمینان حاصل نماید.

اسناد تجاری
برخلاف حقوق مدنی، اقامه دلیل در امور تجارتی بسیار ساده است زیرا هر گونه دلیلی مانند دفاتر تجارتی، مکاتبات، فاکتورها، شهود و امارات در دادگاه پذیرفته میشود و لازم نیست مدارک ارائه شده جهت اثبات قراردادها تابع تشریفات خاص اسناد در حقوق مدنی مانند الزام به نوشتن قراردادهای متقابل در دفتر املاک و غیره باشد ولی بعضی از اسناد در حقوق تجارت مانند اوراق بهادار تابع مقررات شکلی خاصی هستند که عدم رعایت آنها موجبات بطلان سند را فراهم میآورد . در این رابطه، سفته و برات و چک از اسناد عادی هستند که قانون گذار مقررات خاصی برای تسهیل در وصول وجه آنها وضع نموده است. اسناد تجارتی اسنادی هستند که بین تجار در داد و ستد روزانه رد و بدل میشوند ولی در اصطلاح حقوق تجارت اسناد تجارتی عبارت از اسنادی است که قانون تجارت از آنها نام برده و آنها را در تحت شرایط خاص قرار داده است اسناد تجارتی که در قانون تجارت ایران از آنها نام برده شده است, عبارتند از برات سفته و چک و دفاتر تجاری. سه سند نوع اول به علت فوائدی که در تجارت دارند, تحت مقررات بخصوصی بوده و مزایایی نسبت به سایر انواع اسناد دارند. فوائد آنها عبارتند از اینکه : اولاً وسیله انتقال وجوهند ثانیاً وسیله اعتباری اند ثالثاً به جای وجه نقد مصرف میشوند. در آئین دادرسی سابق این اسناد واجد امتیاز دیگری بودند مبنی بر اینکه برای پیگیری آنها از قواعد مربوط به دادرسی اختصاری استفاده میشد ولی قانونگذار سال ۷۹ آنها را از این ویژگی محروم نمود ولی به هر حال قابلیت واخواست دارند و از امتیاز تامین خواسته بدون تودیع زیان احتمالی برخوردارند و در بین آنها فقط برای چک امکان طرح مسئولیت کیفری وجود دارد. اسناد تجارتی نزد بانکها و اشخاص معتبرند.

با این حال، چک و سفته و برات به دلیل خروج از شمول تعریف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) سند رسمی محسوب نمیشوند هر چند از مقامات رسمی صادر شده باشند زیرا سند رسمی وفق تعریف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) باید واجد شرایطی باشد. قانون صدور چک نیز که آنرا در ردیف اسناد لازمالاجرا آورده، فقط از جهت لازمالاجرا بودن در حکم سند رسمی است و الا تا زمانی که چک شرایط ماده فوق را نداشته باشد، سند رسمی محسوب نمیگردد.

در بین اسناد تجاری، گسترش مدرنیسم، اعتبار ویژهای در بین اسناد تجاری، به دفتر تجاری تجار داده است. دفاتر مزبور وسیله مناسبی برای کنترل ارگانهای محاسباتی و اعمال مجازات های کیفری توسط سازمان های مربوطه نیز هست. به هر حال، در مواردی دفاتر مزبور میتوانند اعتباری در حد سند رسمی را به خود بگیرد و به این عنوان قابل استناد باشند. موضوع سندیت دفتر تجاری و شرایط آن هم در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) آمده است و هم در ماده ۱۴(ق.ت.).

ماده ۱۲۹۷(ق.م.) مقرر میدارد: دفاتر تجارتی در مواردی دعوا تاجر بر علیه دیگر در صورتی که دعوا از محاسبات و مطالبات تجارتی حاصل شده باشد، دلیل محسوب میشود مشروط بر اینکه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشند.

ماده فوق، سه شرط اساسی برای دلیل واقع شدن دفتر تجاری بر میشمرد :
- اول اینکه دعوا تاجر بر علیه تاجر دیگر باشد. به این ترتیب، تاجر در دعوای بر علیه غیر تاجر نمیتواند به مفاد و مندرجات دفتر تجاری خود استناد نماید. بنابراین، اگر تاجری به غیر تاجر لوازم منزل خود را یا چیزی دیگر برای احتیاج شخصی و مصرفی خود بفروشد و دین آنرا در دفتر تجاری خود ثبت نماید، مفاد دفتر مذکور به نفع تاجر مزبور سندیت نخواهد داشت. در صورتی که تاجر بودن فردی مورد انکار قرار گیرد باید به امارات قضایی نیز داشتن کارت بازرگانی و ثبت نام تاجر در دفاتر تجارتی (موضوع ماده ۱۶ ق.ت.)، داشتن دفاتر بازرگانی، برگ تشخیص مالیات مشاغل قرار داشتن محل اشتغال در منطقه تجاری ، صدور اسناد تجاری (چک، سفته و برات) به منظورهای تجارتی و در صورت مستاجر بودن مندرجات قرارداد اجاره اشاره نمود البته ممکن است به سایر ادله مثل اقرار یا شهادت شهود نیز بتوان برای اثبات تاجر بودن استناد نمود با این توضیح که در مورد اقرار به دلیل اینکه به نوعی ممکن است اقرار به نفع خود مقر محسوب گردد نمیتوان اقرار را دلیل قطعی و سیدالادله در باب اثبات تاجربودن شخص تلقی نمود. اگر شهادت نیز بر امر قائم شود، در حقیقت، مفاد چنین شهادتی، گواهی به اشتغال به اعمال تجاری است و احراز تاجر بودن نهایتاً بنا به حکم دادگاه است .

- ثانیاً دین باید از محاسبات و مطالبات تجاری حاصل شده باشد. بنابراین، اگر تاجری که در کار تجارت پنبه و کتان است، به تاجری دیگری که در همین کار دخالت مینماید، چیزی را برای مصرف شخصی خود بفروشد و یا در مسیر برگشت از دماوند برای دوست تاجر خود مقداری عسل خریداری نماید و یا لوازم منزل خود را به او بفروشد و ثمن آن را در دفتر تجاری خود یادداشت نماید، دفتر مزبور قابل استناد نیست. همچنین اگر تاجری برای قفسه های مغازه خود به تاجر دیگری دستور ساخت آنها را بدهد این دین ناشی از مطالبات تجاری است ولی اگر همین تاجر برای منزل شخصی خود دستور ساخت قفسه بدهد و در دفتر تجاری خود یادداشت نماید، جزء دیون تجاری محسوب نمیگردد. برخی معتقد شدهاند منظور از “مطالبات تجارتی” در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) و “امور تجارتی” در ماده ۱۴(ق.ت.) همان “اعمال تجارتی ذاتی” موضوع ماده ۲ (ق.ت.) است و شامل “اعمال تجارتی تبعی” موضوع ماده ۳ (ق.ت.) نمیشود و به عنوان شاهد این ادعای خود به ماده ۲۱۰(آ.د.م.) استناد مینمایند که به طور مطلق مقرر داشته : چنانچه یکی از طرفین به دفاتر بازرگانی طرف دیگر استناد کند، دفاتر نامبرده باید در دادگاه ابراز شود. برخی نیز با استناد به آرای قضایی از جمله رای تمیزی شماره ۱۱۷۲-۴/۹/۱۳۱۰ همین نظر را تایید نمودهاند . البته همانطور که اشاره شد، استناد غیر تاجر به دفتر تجاری ممنوع نیست ولی امتیاز سند رسمی را ندارد و میتواند وفق ماده ۱۲۹۸(ق.م.) جزء امارات و قرائن قبول شود.

- ثالثاً دفتر باید وفق مقررات قانون تجارت، تنظیم شده باشد. دفاتر تجاری برای اینکه بتوانند دلیل به نفع تاجر محسوب شوند، بایستی دارای شرایطی باشند که آن شرایط در مواد ۶ تا ۱۴(ق.ت.) آمدهاند که از آن جمله قیطان کشی و امضای جداگانه مامور ثبت در هرکدام از صفحات آن و مخدوش و دست نخورده بودن میباشد. ماده ۶ (ق.ت.) مقرر میدارد : باید دفاتر مزبور به استثنای دفتر کپیه قبل از آنکه چیزی در آنها نوشته شود، قیطان کشی شده و صفحات آن به امضای مامور اداره ثبت رسیده باشد. آئیننامه نحوه تنظیم و نگهداری دفاتر نیز در ماده ۲ خود فقط دفاتر روزنامه و کل را اعم از مشترک و یا جدا از یکدیگر قانونی دانسته و مقرر میدارد که : دفاتر مذکور باید به زبان فارسی تحریر و قبل از ثبت هر گونه معامله در آنها مطابق مقررات مواد ۱۱ و ۱۲(ق.ت.) مصوب سال ۱۳۱۱ از طرف نماینده اداره ثبت اسناد امضاء و پلمپ گردد.
ماده ۱۴(ق.ت.) میگوید دفاتر مزبور در ماده ۶(کپیه روزنامه کل و دارایی) و سایر دفاتری که تجار در امور تجارتی خود بکار میبرند در صورتی که طبق مقررات قانون تجارت مرتب شده باشد، بین تجار در امور تجارتی سندیت خواهد داشت و در غیر این صورت، فقط بر علیه صاحب آن معتبر خواهد بود. لذا، اگر تاجر در یک دفتر معمولی مطالبات خود را نوشته باشد، به هیچ وجه سندیت ندارد. مضاف بر اینکه قانونگذار مجازات دیگری برای نداشتن دفتر یا بیترتیبی و یا هر گونه نقصی در آن در ماده ۵۴۲(ق.ت.) مقرر نموده و مورد را از موارد احتمال صدور حکم به ورشکستگی به تقصیر دانسته است. مضاف بر اینکه ماده ۱۵(ق.ت.) جریمه مالی را نیز برای چنین تاجری مقرر نموده و موجب احتساب علیالراس مالیات نیز میباشد.
به هرحال، دفتر تاجر در مقابل غیر تاجر سندیت ندارد و فقط ممکن است جزء قرائن و امارات قبول شود لیکن اگر کسی به دفتر تاجر استناد نمود نمیتواند تفکیک کرده آنچه را که بر نفع اوست قبول و آنچه بر ضرر اوست، رد کند مگر آنکه بی اعتباری آنچه را بر ضرر اوست، ثابت کند. بنابراین، چون دفاتر تاجر نوعی اقرار بر علیه او محسوب میشود، نمیتوان مفاد اقرار را تجزیه نمود و قسمتی که به ضرر اوست، مد نظر قرار داد و قسمتی که بر علیه تاجر است را توجه ننمود.

وفق ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتی در موارد مفصله ذیل دلیل محسوب نمیشود :
۱-        در صورتی که مدلل شود اوراق جدیدی به دفتر داخل کردهاند یا دفتر تراشیدگی دارد.
۲-         وقتی که در دفتر بیترتیبی و اغتشاشی کشف شود که بر نفع صاحب دفتر باشد.
۳-         وقتی که بی اعتباری دفتر سابقاً بهجهتی از جهات در محکمه مدلل شده باشد.
سئوال مطرح این است که در صورتی که وجود یکی از موارد سهگانه فوق در دفتر محرز گردد، کل دفتر از اعتبار ساقط میگردد یا در آن جزیی که اغتشاش یافت شده، دفتر مزبور از سندیت میافتد.
در جواب باید گفت با توجه به اینکه قانون مطلق است، میتوان معتقد شد در صورتی که بیترتیبی و اغتشاش در دفتر پیدا شود، کل دفتر از سندیت و دلیلیت خارج میشود. این استدلال با توجه به مواد ۱۶ و ۱۷ آئین نامه نحوه تنظیم و نگهداری دفاتر تجاری مصوب ۳/۱۱/۱۳۵۲ نیز قابل توجیه است که به طور مطلق بیترتیبی و اغتشاش را موجب رد دفتر میداند. البته، همانطور که قبلا اشاره شد اغتشاشات اینچنینی در دفاتر اسناد رسمی موجب بیاعتباری کل دفتر نمیشود بلکه فقط در همان قسمتهایی که مخدوشند، بیاعتبارند. دلیل آن این است که اعلام بیاعتباری کل دفتر ملازمه با تضییع حقوق دیگران خواهد داشت.
سندیت دفتر علیه صاحب آن ماده ۱۳۰۰(ق.م.) مقرر میدارد : در مواردی که دفاتر تجارتی بر نفع صاحب آن دلیل نیست، بر ضرر او سندیت دارد. بنابراین، اگر به علل مذکور در ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتی بر نفع تاجر اعتباری نداشت، وفق ماده ۱۳۰۰(ق.م.) بر علیه او سندیت دارد زیرا وفق ماده ۱۲۸۸(ق.م.) قید دین در دفتر تجار به منزله اقرار کتبی است. اما در این قسمت قانون اشاره نکرده به اینکه اگر سند از این نظر مخدوش شد و نتیجتاً بر له وی سندیت نداشته بلکه علیه او مورد استناد قرار گرفت، آیا اعتباری در حد سند رسمی خواهد داشت یا خیر. به نظر میرسد که اعتبار دفتر از این نظر مخدوش نخواهد شد زیرا قانون به طور مطلق دفتر را علیه تاجر بی نظم معتبر دانسته و از اعتبار وی در جایی که علیه وی مورد استفاده قرار میگیرد نکاسته است.

ابراز دفاتر به دادگاه
ماده۲۱۰(آ.د.م.) مقرر میدارد که : چنانچه یکی از طرفین به دفتر بازرگانی طرف دیگر استناد کند دفاتر نامبرده باید در دادگاه ابراز شود در صورتی که ابراز دفاتر در دادگاه ممکن نباشد، دادگاه شخصی را مامور مینماید که با حضور طرفین دفاتر را معاینه و آنچه لازم است، خارج نویسی نماید. بموجب پاراگراف دوم همین ماده ضمانت اجرایی مقرر برای عدم ارائه دفتر به دادگاه را معین نموده است و میگوید : هیچ بازرگانی نمیتواند به عذر نداشتن دفتر، از ابراز و یا ارائه دفاتر خود امتناع کند مگر اینکه ثابت نماید که دفتر او تلف شده یا دسترسی به آن ندارد. هر گاه بازرگانی که به دفاتر او استناد شده است، از ابراز آن خودداری نماید و تلف یا عدم دسترسی به آن را هم نتواند ثابت کند، دادگاه میتواند آنرا از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.

بنابراین، اگر بازرگانی برای ارسال محمولهای برای بازرگان دیگر تنها به ثبت طلب مربوطه در دفتر تجاری خود استناد نماید، همینکه تاجر مرسلالیه به نوبه خود دفترش را ارائه ننماید، قرینه قوی بر صحت اظهارات بازرگان ارسال کننده پیدا خواهد شد. همانطور که در ماده ۲۱۰(آ.د.م.) اشاره شده عدم ارائه دفتر دلیل یا اماره مطلق صحت اظهارات طرف مقابل نیست بلکه یک نوع اماره و قرینه نسبی محسوب میشود لذا دادگاه حق دارد در مقام تشخیص حق و بررسی دلایل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هر گاه عدم ابراز دفاتر را موثر در مقام دانست، آن را از جمله دلایل مثبته اظهار طرف قرار دهد .

اثبات زوجیت

-دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری

یکی از دعاوی قابل طرح در محاکم، دعوای زوجیت است که توسط یکی از زوجین احتمالی علیه دیگری طرح می گردد. بدلیل بعضاً خصوصیات ویژه ای که این دعوی دارد، مقاله مستقلی را بدان اختصاص داده و دلایل احتمالی برای اثبات این دعوی را به بررسی می گیریم.

اصولاً هر کس مدعی حقی بر دیگری است، باید ادعای خود را ثابت کند و این معنا مفاد روایات متعدد از معصومین بدین مضمون که “البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر”[۱]بوده و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی از این قاعده کلی بر گرفته شده و ۱۹۷ قانون آدم جدید نیز بر آن دلالت دارد.

دعوی ازدواج نیز از همین قاعده پیروی می کند. بنابراین، زن یا مردی که مدعی رابطه زوجیت هستند، باید ادعای خود را به مدد دلایل محکم به اثبات برسانند. اما قبل از اینکه ببینیم چه دلایلی برای اثبات رابطه زوجیت کارایی دارند، بپردازیم به اینکه متعلق اثبات چه امری است؟ آیا زوجیت صرف بدون ذکر شروط در ضمن عقد می تواند متعلق اثبات قرار گیرد یا حتماً باید اثبات عقد مقرون به اثبات شروط و تفاصیل آن باشد؟

متعلق اثبات

اگر شهادت شهود -که وفق بند “د” ماده ۲۳۰ (آ.د.م. جدید)، می توانند دو مرد یا یک مرد و دو زن باشند،- بخواهد بر اثبات زوجیت قائم شود، وفق نظر فقهای شیعه و حنفیه کافی است که شاهد نسبت به اصل وقوع ازدواج شهادت بدهد بی آنکه نیاز به ذکر شروط و تفاصیل عقد باشد[۲] ولی فقهای حنبلی می گویند شهادت بر وقوع عقد به تنهایی کافی نیست بلکه باید شهود بر شروط نیز گواهی دهند زیرا مردم در مورد شروط نیز با هم اختلاف می کنند. بعلاوه، ممکن است شرط در ضمن عقدی وجود داشته باشد که مثلاً به دلیل خلاف مقتضای ذات عقد بودن و یا معلق ساختن عقد، آنرا باطل سازد.

به هر حال، رویه عملی دادگاه های ما به تبع از فقه شیعه در جایی که عقدی مورد تعارض قرار گرفته باشد، این است که اول سراغ اثبات اصل عقد می روند و در صورتی که اصل عقد ثابت شد، از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می کنند. همانطوری که در سایر عقود مثل بیع چنین است. مثلاً دادگاه می تواند ابتدائاً با قیام دلیل، اصل بیع را محرز بداند و متعاقباً از مدعی فسخ به واسطه شرط، اولاً دلیل وجود حق فسخ در عقد و ثانیاً دلیل تمسک به خیار فسخ را مطالبه کند. در توجیه این نظر باید گفت که شرط، امر اضافی است و اگر از ارکان صحت عقد به شمار نرود، در مقام تردید در وجود یا عدم آن به اصل عدم (زیاده) تمسک شده و از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می شود. البته باید متذکر شد که چنانچه مفاد شرط به امری برگردد که رکن صحت عقد است، در اینجا به نظر ما باید با حنابله هم عقیده شد زیرا در چنین موردی عقد و شرط پیکره واحد را تشکیل می دهند.

ما دلایل کلاسیک که می تواند مثبت رابطه زوجیت باشند را بر شمرده و آنگاه به دلایل خاص می پردازیم.

دلایل کلاسیک اثبات رابطه زوجیت
الف - اقرار

شکی نیست که اقرار مهمترین دلیل اثبات در حقوق ما محسوب شده است و در اثبات زوجیت نیز می تواند دلیل متقن و یا محکمترین دلیل به حساب آید. بنابراین اگر اقرار با شرایط صحت آن که در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی مذکور است واقع شود، و حکم دادگاه مبتنی بر آن باشد چنین حکمی قابل تجدید نظر خواهی و یا فرجام خواهی هم نخواهد بود برخی از فقها از حجیت مطلق اقرار چنین استنباط نموده اند که حتی متعاقب اقرار حکم دادگاه نیز لازم نیست ولی ما در صورت تعارض و تنازع حکم دادگاه را ضروری می دانیم. از آنجا که اقرار در مورد اثبات رابطه زوجیت خصوصیتی ندارد، تفصیل بیشتر را لازم نمی دانیم.

ب- سند کتبی

ممکن است زوجین در بدو رابطه زناشویی مبادرت به تنظیم سند کتبی نموده باشند که در قالب سند عادی یا سند رسمی بوده باشد.

شکی نیست چنانچه سند رسمی ای برای زوجیت در قالب قباله نکاحیه تنظیم شده باشد. سند مزبور چنانچه مورد ادعای جعل قرار نگیرد، دلیل مهم برای اثبات رابطه زوجیت است. این دلیل بنا به اقتضائات جامعه مدرن امروزی، مهمترین دلیل نیز شناخته می شود هر چند از نظر فقهی دلیل اهمیت سند کتبی به جهت صحت انتساب آن به صادر کننده(مقر) است و سند از این جهت اعتبار مستقلی در ورای اقرار نخواهد داشت.

اما هر چند الزام قانونی برای ثبت واقعه ازدواج وفق ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی وجود دارد، ولی این الزامات فقط در جنبه کیفری خلاصه می شود و ضمانت اجرایی مدنی ندارد. با این شرح که شرط ثبت در دفتر خانه شرط ماهوی صحت ازدواج نیست و چنانچه ازدواجی به ثبت نرسد، در خارج از مجازات کیفری پیش بینی شده در ماده فوق اثری بر آن مترتب نیست و ازدواج به ثبت نرسیده صحیح است. هر چند بروز مشکل برای ازدواج دائم به دلیل الزام قانونی به ثبت کمتر است، ولی برای ازدواج موقت که ثبت آن الزامی نیست، مشکل اثبات به طور جدی تری بروز می نماید. البته اینکه می گوییم الزامی نیست به این معنا است که به خلاف ازدواج دائم، در ازدواج موقت، عدم ثبت، شخص را مستوجب مجازات کیفری نمی کند و الا کسی که از عدم ثبت متضرر می شود، می تواند با مراجعه به دادگاه الزام طرف دیگر را به ثبت واقعه ازدواج موقت بخواهد.

در صورتی که برای اثبات رابطه زوجیت سند عادی نیز تنظیم شده باشد و چنین سندی مورد ادعای انکار، تردید و یا جعل قرار نگیرد، می تواند رابطه زوجیت را به اثبات برساند. اقرار نامه کتبی نیز چنانچه صحت انتساب آن به مقر مورد تکذیب قرار نگیرد، می تواند اثبات کننده رابطه زوجیت باشد.

ج- شهادت شهود
یکی از مهمترین دلایل اثبات دعوی در فقه اسلام، شهادت شهود است که عنوان ببینه شرعیه به خود گرفته است. لذا چنانچه در هنگام جریان عقد ازدواج شهود واجد شرایطی وجود داشته باشند و بتوانند در هنگام طرح دعوی به دادگاه بیایند و شهادت بدهند، رابطه زوجیت به این ترتیب نیز ثابت می گردد. اگر دو مرد ادعای زوجیت زنی را بنمایند و هر کدام بر صحت ادعای خود شهودی را اقامه نمایند، حسب نظر برخی فقها کسی که تعداد شهودی بیشتری اقامه نموده، قسم می‌خورد و حکم به نفع وی می شود و اگر در تعداد مساوی باشند، قرعه زده می‌شود و کسی که اسم وی با قرعه بیرون می‌آید باید قسم بخورد و اگر کسی که تعداد شهود بیشتری را بر صحت مدعای خود داشت و یا کسی که اسم وی با قرعه بیرون آمد، قسم یاد نکند، رابطه زوجیت ثابت نمی‌گردد زیرا دو بینه به دلیل تعارض با هم، ساقط می‌شوند[۳]. که مستند این نظر روایتی[۴] است که اینگونه شروع می شود : اذا اتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم .... . عبارات این روایت نشان میدهد که فرض فوق ناظر به جایی است که تعارض بین شهود واقعی باشد و الا اگر شهود یکی از طرفین، شرایط شاهد از قبیل عدالت، ایمان، طهارت مولد، حافظه و حس قوی جهت ضبط حوادث، نداشتن نفع شخصی در دعوی را نداشته باشد، اصلاً تعارض پیش نمی آید که بحث ترجیح شهادت یکی از طرفین مطرح شود. بدیهی است البته با توجه به لزوم اثبات عدالت شهود چنانچه شهود یکی از طرفین بر عدالت و دیگری بر فسق شهادت دادند، شهادت بر فسق مقدم است و حکم به عدالت نمی‌شود.

به هر حال، با توجه به اینکه بر خلاف اهل تسنن، در فقه شیعه اشهاد بر نکاح از شرایط ماهوی صحت ازدواج بشمار نمی رود، ممکن است در هنگام عقد شاهدی وجود نداشته باشد و کار اثبات رابطه زوجیت را با مشکل مواجه سازد. در اینجاست که باید سراغ امارات و ادله دیگر رفت.

د-سوگند

سوگند در بین ادله خاص اثباتی ضعیفترین دلیل بشمار می‌رود. اگر سوگند را به دو قسم سوگند مدعی و سوگند منکر تقسیم نماییم، موارد سوگند مدعی برای اثبات دعوی زوجیت بسیار محدود خواهد بود زیرا موارد قسامه و قسم استظهاری اساساً شامل این مورد نمی‌گردد و قسم جزء بینه نیز با منع مفهوم مخالف ماده ۲۳۰ قانون آئین دادرسی مدنی جدید مواجه است. بند ب این ماده مقرر می‌دارد دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال می‌باشد را قابل اثبات با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنین مقرر نموده که “چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می‌تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را به اثبات رساند”. وفق این ماده در دعاوی غیر مالی یا دعاوی که موضوع آن مال نیست، مثل رابطه زوجیت، نمی توان یک قسم را جایگزین یک شاهد نمود.

البته انکار زوجیت با قسم ممکن خواهد بود زیرا قاعده کلی الیمین علی من انکر، در این مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آ.د.م. جدید) برای نکاح طلاق و رجوع سوگند شرعی را برای رد دعوای زوجیت کارآمد قلمداد نموده است.

اما سئوال این است که اگر چنین قسم بتی از جانب منکر به مدعی ارجاع گردید، آیا رابطه زوجیت می‌تواند با یک قسم مدعی به اثبات برسد یا خیر و اصولا آیا چنین قسمی قابل رد به مدعی هست یا خیر؟

به نظر نمی‌رسد که این امر با منع قانونی مواجه باشد و اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدنی نیز بر آن دلالت دارد و لذا مدعی علیه نیز می‌تواند در صورتی که منکر مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد حکم به دعوی را منوط به قسم مدعی نماید. عبارت ”یا نحو آن” به نظر می‌رسد وافی به مقصود باشد. با این حساب، اثبات رابطه زوجیت پس از ارجاع قسم توسط منکر به مدعی ممکن خواهد شد.

بخش دوم - دلایل خاص برای اثبات رابطه زوجیت
الف - شیاع و استفاضه
همانطور که ذکر شد، ثبت در دفترخانه و تنظیم سند رسمی و یا حتی عادی و همچنین شهادت شهود از شرایط ماهوی صحت ازدواج به شمار نمی‌روند. لذا برای اثبات رابطه زوجیت به شیاع و یا استفاضه روی آورده می‌شود.

یکی از ادله اثبات دعوی در فقه، شیاع یا استفاضه می‌باشد که در خصوص اثبات امور و یا دعاوی ویژه ای کاربرد دارد. محقق حلی در شرایع[۵] همراه با مشهور فقهای شیعه ولایت قاضی، نسب، مالکیت مطلق، موت، نکاح، وقف و عتق را از مواردی دانسته که با استفاضه به اثبات می‌رسند. حنفیه و شافعیه و حنابله نیز ازدواج را با شیاع قابل اثبات می‌دانند.

شیاع بر خلاف شایعه، مفید علم است و مبنای درستی دارد. زیرا حجیت آن مبتنی بر فرض مملو بودن جامعه از افراد نیک و حسن می‌باشد که در گفته های خود دقت وافی معمول می‌دارند. بدیهی است چنانچه در جامعه ای به حدی جو متشنج و روابط بر اساس ترس، سانسور و تقیه باشد، طبعاً شیاع از دلیلیت ساقط می‌شود. بنابراین، در شیاع باید کثرت قائلین به حدی باشد که گمان خلاف نرود. یعنی همان طور که شیخ محمد حسن نجفی گفته : “الاستفاضه التی تسمی بالشیاع الذی یحصل غالبا منه سکون النفس و اطمئنانها بمضمونه خصوصا قبل حصول مقتضی الشک هی السیره المشتهره الجاریه” یعنی باید شیاع مفید اطمینان نفس به مضمون خبر می‌باشد بخصوص قبل از اینکه مقتضی شک پیش بیاید و این سیره مشهور و جاری می‌باشد.

آنچه لازم به ذکر است در شیاع شاهدها یا به عبارت بهتر مخبرین، بر اصل رابطه زوجیت شهادت نمی‌دهند زیرا اگر ایشان شاهد اصل وقوع رابطه زوجیت باشند، با دو شاهد نیز می‌توان رابطه زوجیت را به اثبات رساند. در شیاع، قائلین، به وقوع رابطه زوجیت اطمینان پیدا کرده اند ولی مستند علم آنها “علم حسی” که از مشاهده یا استماع وقوع عقد بدست آمده باشد، نیست بلکه ایشان از وجود برخی آثار زوجیت پی به وقوع این رابطه برده اند. استفاضه نیز به معنای شیاع است. در علم حدیث و درایه استفاضه بکار می‌رود که ناظر به یک وضعیت وسط بین خبر واحد و خبر متواتر می‌باشد که موجب می شود نه روایت ارزشی در حد خبر واحد داشته باشد و نه در حد خبر متواتر معتبر دانسته شود. بنابراین، اگر عده ای از ثقات و عدول مومنین بدون حضور در مجلس عقد و شهادت به وقوع آن، علم خارجی به وقوع عقد پیدا کرده باشند، در اینجا نیز می‌توان به وقوع رابطه زوجیت مطمئن شد. به هر حال، شیاع نیز که در آن تعدادی از عدول خبر می‌دهند ولی متعلق خبر به حد یقین و تواتر نرسیده، می تواند یکی از ادله اثبات رابطه زوجیت به شمار رود

ب- معاشرت و مساکنت
در فقدان دلیل اثباتی دیگر جهت اثبات رابطه زوجیت، می توان به معاشرت و مساکنت زوجین تحت سقف واحد اشاره نمود. منظور از معاشرت و مساکنت، “همزیستی زن و شوهر وار” و “هم سکنایی زن و شوهر گونه” در محل واحد است. در این ارتباط باید رفتار متقابل دو نفر زن و مرد به گونه ای باشد که زوجه ها و شوهرها دارند مثلاً با همدیگر خلوت تام داشته و سخنان خصوصی و خیلی دوستانه بین آنها رد و بدل شود.

مسئله این است که آیا می‌توان این رفتار را در صورت اثبات، اماره‌ای بر وجود رابطه زوجیت دانست یا خیر؟

قبل از هر چیز به حجیت اماره بپردازیم. اماره در حقوق ما بر دو نوع است اماره قانونی و اماره قضایی. هر چند حجیت هر دو نوع اماره مبنی بر ظن نوعی است که از رهرو آن در وجدان دادرس ایجاد می‌شود ولی اماره قانونی حجیت مضاعف دارد یعنی در این نوع اماره ظن نوعی حاصله مورد تایید شارع نیز قرار گرفته است. یعنی شارع مقدس دلیلیت ظن نوعی حاصل از طریق اماره را در موارد خاصی مورد تایید و قبول قرار داده است. مثلا در مورد ترصیف و وجود طاقچه و رف در یک طرف دیوار، بنا به حکم شارع دلیل بر اشتراکی و یا اختصاصی بودن دیوار دانسته شده است. همچنین است امارات مندرج در مواد ۱۱۶۰ و۱۱۵۹ و ۳۵ قانون مدنی. ولی در مورد امارات قضایی باید توضیح بیشتری بدهیم. اصولاً فقها برای امارات قضایی حجیتی قائل نیستند مگر اینکه از طریق آنها برای قاضی علم ایجاد شود که در آن صورت شکی نیست علم قاضی مستند قرار گرفته نه اماره قضایی. این درحالی است که اماره قانونی مستقلا می‌تواند مستند حکم قرار گیرد. سئوال مطرح این است که آیا با قیام اماره قضایی نوبت به تمسک به اصل عملی می‌رسد یا خیر؟

فقها برای امارات قضایی که مورد لحاظ شارع مقدس قرار نگرفته اند را قابل برابری با اصل عملی نمی‌دانند یعنی در جایی که حجیت اماره مورد تایید شرع قرار نگرفته باشد، آنرا مستقلاً سند حکم قرار نمی‌دهند. ما این نظر را قابل خدشه نمی دانیم ولی اگر این مسئله مستمسکی شود برای قاضی که با فقدان دلیل به معنای اخص (مثل اقرار و شهادت شهود) مستقیماً به سراغ اصول عملی برود و خود را فارغ از جستجوی امارات قضایی ببیند، این مسئله را خارج از نصفت قضایی و تکنیک و تبحر عملی آنها می دانیم. توجه به امارات قضایی در مورد پرونده های کیفری بیشتر لازم می باشد بخصوص در جایی که اراده جزمی مثل دادستان به عنوان مدعی العموم پشت پرونده نباشد و مدعی خصوصی نیز به دلیل ضعف علمی و عدم توان پیگیری پرونده و ضعف بیان و مسائل اقتصادی نتواند پرونده را به پیش ببرد و حق خود را که با حق جامعه پیوند خورده به اثبات برساند.

البته در پرونده های مدنی نیز مسئله قابل طرح است. اما فقها امارات دیگری را نیز دلیل دانسته اند که از آن جمله توجه به ظاهر الفاظ است. مثلا تبادر علامت حقیقت است و لذا در کشف معنای عبارتی ظاهر لفظ می تواند مستند قرار گیرد. اما بحث در ظاهر حال است آیا ظاهر حال دلیل بر اثبات هست یا خیر ما در مقاطع مختلفی در فقه به ظاهر حال بر می‌خوریم که این امر دلیل بر حجیت قلمداد شده است مثلا در مورد حال شخص خبره که کشف از علم واقعی به قیمت می نماید در جایی که اختلاف وی با شخص دیگری است و شخص خبره مدعی عدم علم به قیمت واقعی برای طرح و اثبات خیار غبن می‌نماید.

قانون راجع به انکار زوجیت مصوب ۲۰ اردیبهشت ماه ۱۳۱۱ مقرر می دارد : هر گاه مردی در مقابل دعوی زن راجع به حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انکار زوجیت کند بعد معلوم شود این انکار بی اساس بوده محکمه ای که به دعوی مالی رسیدگی می‌نماید مرد را علاوه بر تادیه حقوق مالی به ۱۱ روز الی ۲ ماه حبس تادیبی و ۵۰۰ تا هزار ریال جزای نقدی و یا به هر دو مجازات محکوم خواهد نمود حکم فوق در مورد کسانی نیز جاری است که پس از فوت مرد طرف دعوی ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج شده وبا علم به زوجیت زن آنرا انکار نماید.

ماده دوم هر زنی که بر خلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج کرده و همچنین کسی که به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج با علم به عدم زوجیت اقامه دعوی نماید به مجازات حبس از ۱۱ روز تا ۲ ماه یا جزای نقدی از ۱۰۰ تا ۱۰۰۰ ریال و یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

البته در خصوص اثبات رجوع چنین اماره ای وجود ندارد زیرا رجوع امر قصدی است

و در عالم قصد محقق است و از طرفی ممکن است عمل دال بر رجوع مثل لمس و تقبیل و دخول نیز انجام گیرد ولی به قصد رجوع نباشد این عمل به قصد رجوع صورت گرفته امری است که اثبات آن بر مدعی رجوع به غایت مشکل است. اینست که دادگاه ها در چنین مواردی مبادرت به قسم دادن طرف دیگر می نمایند.

زیرنویس ها

[۱] وسایل الشیعه ج۱۸ ص۱۷۰

[۲] -الفقه علی المذاهب الخمسه، محمد جواد مغنیه، ص ۳۰۳

[۳] - تکمله المنهاج ص۶۱

[۴] وسایل جلد ۱۸ باب ۱۲ من ابواب کیفیه الحکم حدیث ۵

[۵] -محقق حلی، شرایع الاسلام، ج ۴ ص ۷۰

ترتیب دلایل بین مستندات حکم قاضی

نویسنده : دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی دلایـل اثبات دعوا را بر پنج امر دانسته است. همچنین آئین دادرسی مدنی از اصول عملیه مثل استصحاب و برائت نیز در بین دلایل حکمی سخن به میان آورده است و در قسمت دلایل موضوعی یا ادله اثبات دعوی، تحقیق محلی، معاینه محل و کارشناسی را نیز به ردیف دلایل افزوده است. این در حالی است که هیچ گونه ترتیبی بین مجموعه این دلایل چه در قانون مدنی و چه در قانون آیین دادرسی مدنی مقرر نشده است با اینکه ارزش اثباتی این دلایل، یکسان نیست.  

ما در این تحقیق از کلیه دلایلی که می‌توانند مستند حکم قرار گیرند، دلیل به معنای عام یاد می‌کنیم. البته هر چند تقسیم بندی دلایل به اصل و اماره و دلیل به معنای اخص در خصوص دلایل استنباط احکام که از موضوعات علم اصول است نیز دیده می شود ولی ما در این تحقیق بر تقسیم بندی ادله اثبات دعوی که بیشتر از موضوعات آئین دادرسی و حقوق مدنی است تاکید داریم و منظور ما از دلیل عمدتاً آن دلیلی است که برای اثبات حق و یا دعوا مورد استفاده قرار می‌گیرد. 

 اگر بخواهیم ادله ای که مستند حکم قاضی برای صدور حکم قرار می‏گیرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسیم بندی نماییم، می‏توانیم آنها را برسه نوع منقسم بدانیم. بنابراین، “قالب” دلیل حکمی و یا موضوعی از یکی از این سه حالت فراتر نمی‌رود.  

۱- اصول عملیه یا اصول عقلیه( Fictions )  

۲- امارات (Présomptions) 

 ۳- دلایل به معنای اخص(بینه)  

اجمالاً اینکه اگر علم عادی از طریق بینه شرعیه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل می کند و علمی که بدین طریق برای قاضی پیدا می شود، حجت است و حجیت آن هم مجعول نمی باشد ولی در هنگام نبودن چنین علمی، چنانچه ظنی در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتی که قانون گذار برای چنین ظنونی اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل کند یعنی مبنای حجیت چنین حکمی، “کاشف بودن ظن از واقع به طور نوعی” می باشد و البته شارع نیز این نوع ظن را در برخی موارد حجت دانسته است[۲] ولی اگر هیچ گونه دلیل و یا وجه راجح معتبری وجود نداشته و قاضی در مقام شک و تردید مطلق قرار گیرد، به اصولی تحت عنوان اصول عملیه و یا اصول عقلیه پناه می جوید که عملاً تکلیف قاضی و اصحاب دعوی را مشخص می کنند یعنی موجب فیصله دعوی شده و بدین ترتیب دادرس را از حیرانی در می آورند. ما این دلایل به ترتیب از ضعیف به قوی به طور جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم. 

 ۱- اصول عملیه 

 بحث اصول عملیه یکی از مباحث مهم علم اصول فقه است که مورد مطالعه دقیق فقهای بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان کتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممکن است مستند حکم قاضی یکی از اصول عملیه باشد که هم به عنوان ادله حکمی و هم در شکل دلیل موضوعی کاربرد فراوان دارد. مجرای اصول عملیه، مقام “شک مطلق” است. یعنی در موقعی به این اصول استناد می‏شود که امر دایر باشد بین دو مورد و هیچ یک از آن دو بر دیگری ترجیح یا غلبه نداشته باشد. در چنین صورتی، بنا به حکم عقل، یکی از دو وجه، بر وجه دیگر برگزیده می‏شود. از همین رو است که به این اصول، اصول عقلیه می‏گویند زیرا مستند ترجیح یک طرف بر طرف دیگر، حکم عقل است. به این اصول، اصول عملیه نیز می‏گویند[۳] زیرا در مقام عمل ما را از شک و تردید می‏رهانند یعنی فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تکلیف مسایل قضایی را روشن می کنند[۴]. بنابراین، حکمی که شارع در مورد تردید شخص نسبت به احکام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حکم ظاهری” و یا “حکم واقعی ثانوی” است نه “حکم واقعی اولی”. به هر حال، عمده این اصول که مبنای حکم ظاهری قرار می گیرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخییر می‏باشند. البته اصول دیگری هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نیز وجود دارند که مآلاً به یکی از این ۴ اصل برگشت می‏نمایند.  

در موارد بسیاری قانونگذار ایران به این اصول تمسک نموده است.  

ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عملیه را بر می شمریم و مجرای هر کدام را توضیح می دهیم. 

 اجمالاً اینکه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حکمی باشیم، و به اصطلاح فقهی مواجه با “عدم بیان” حکم بشویم، اصل برائت را جاری می کنیم. اگر چنانچه حالت سابقه ای برای حکم و یا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجرای اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالی به وجود تکلیف داشته باشیم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال یا احتیاط را جاری می کنیم. و دو اصل تساقط و تخییر نیز راه حل های متصور در مقام تعارض دو دلیل در فرض “عدم رحجان” یکی بر دیگری است. 

 الف- اصل برائت 

 اصل برائت یکی از اصول عملیه مهم است که نه تنها قانونگذار ایران بلکه قانونگذار بین المللی[۵] نیز در موارد بسیاری به آن تمسک نموده است. بعضی از حقوقدانان اصل برائت و یا اماره برائت را لازمه آزادی های اساسی در جامعه دانسته اند[۶]. موارد استناد به این اصل هم در امور مدنی و هم در امور کیفری به چشم می خورد. در اصل ۳۷ قانون اساسی آمده است : اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبنای همین اصل، در اصل ۱۶۶ قانون اساسی دادگاه‌ها موظف به صدور احکام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی که بر اساس آن حکم صادر شده، گردیده‌اند.  

در امور مدنی در ماده ۱۹۷ آیین دادرسی مدنی جدید آمده است : اصل برائت است. بنابراین، اگر کسی مدعی حق یا دینی بر علیه دیگری باشد باید آن را اثبات کند..... 

  در امور کیفری، اصل بر برائت متهم است مگر اینکه دلیل قاطع بر مجرمیت وی موجود باشد. لذا برای مجرم قلمداد نمودن فرد باید دلیل قاطع وجود داشته باشد. این الزام به قطعیت داشتن دلایل در حقوق جزا، در حقوق مدنی و تجارت به این شدت وجود ندارد زیرا در امور کیفری، حیثیت، آزادی و چه بسا جان افراد مورد تهدید واقع می شود و یک دلیل غیر موجه می تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و یا مجرم خطرناکی را از مجازات برهاند. در این رابطه، اصل ۳۷ قانون اساسی مقرر می دارد : اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانین بین المللی که به نحوی از اصل برائت سخن به میان می آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با این حساب، برائت در امور کیفری بیشتر به اماره شبیه است و در حقوق فرانسه نیز تحت همین عنوان از آن یاد می‌شود[۷]. در حالی که در حقوق ما بدون وجود تفاوت بین امور کیفری و امور مدنی در هر دو مورد نوعی اصل عملی محسوب گردیده است. در فرانسه نیز برخی حقوقدانان آن را یک اصل کلی دادرسی دانسته [۸] و عده ای آن را یک اماره قانونی واقعی قلمداد نموده‌اند[۹].  

البته، به نظر می‌رسد اصل برائت در امور مدنی و امور کیفری یکسان اجرا نشود. در امور مدنی در صورتی که علم اجمالی به وجود تکلیف، مجرای اصل برائت نیست در حالی که در امور کیفری این اصل در تمامی مراحل آئین دادرسی حاکم است. در امور کیفری مجرم چه در حال ارتکاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگیر شود و جرم نیز هر چقدر بزرگ باشد باید به گونه ای با وی عمل شود که اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ایراد باشد[۱۰] البته مشروط بر اینکه اماره مجرمیتی، بار اثبات دلیل را بر عهده مجرم نیاندازد. 

 ب - اصل استصحاب  

اصل استصحاب نیز موضوع مواد بسیاری در قوانین موضوعه کشور ماست. مثلاً در تبصره ۳ ماده ۱۵۵ (آ. د. ک. جدید) در مورد کسی که فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولی تردید داریم آیا عدالت سابقه وی عود نموده یا خیر، مقتضی تمسک به اصل استصحاب این است که تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نشود. همچنین در ماده ۱۹۸(آ. د. م. جدید) آمده است در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بعضی از اصولیون برای استصحاب ارزش بالاتری نسبت به اصل قائل شده اند. آنها می گویند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است یعنی مقامی بالاتر از اصل و پایین تر از اماره دارد. شاید علت چنین قولی، ظنی است که در بقاء ما کان نسبت به زوال آن وجود دارد. ایجاد یک وضعیت جدید دلیل لازم دارد. حادث, علت می خواهد.  

ج- اصل عدم 

 اصل عدم یا استصحاب عدمی یکی از مصادیق همان اصل استصحاب است که در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نیز جایگاه به سزایی دارد. مبنای تمسک به این اصل این است که همه چیز از عدم بوجود آمده است لذا برای اثبات وجود چیزی باید دلیل اقامه کرد. قاعده معروف البیه علی المدعی و الیمین علی من انکر نیز از همین قاعده مهم اخذ شده است. این قاعده بطور موجز در ماده ۱۲۸۵ (ق. م.) آمده که می گوید : هر کس مدعی حقی باشد، باید آن را اثبات کند ... 

 مثال دیگر برای اصل عدم، ماده ۸۷۶ (ق. م.) است که می گوید : با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی‌شود. دلیل عدم حکم به وراثت این است که در اصل تحقق شرط وراثت که حیات طفل باشد، تردید وارد شده است. بنابراین، حالت متیقن سابقی وجود ندارد که بتوان استصحاب را جاری نمود.  

لازم به گفتن است که متعلق اصل عدم، باید امری وجودی باشد یعنی نمی‏‏توان متعلق آن از امور عدمی مثل جهل قرار داد. لذا نمی‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلکه باید گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتیجه هر دو یکی بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوری که اماره علم نیز ممکن است اما امری که خود عدمی است، نمی‏تواند متعلق اصل عدم قرار گیرد. مثلاً در باب خیارات گفته شده ذی الخیار باید عالم به حق فسخ و همچنین عالم به فوریت آن باشد حال اگر شخصی مثلاً در عقد نکاح مدعی شود پس از گذشت چندین سال من جاهل بودم به اینکه عنن موجبی برای تمسک که فسخ نکاح است، نمی توان به اصل عدم جهل تمسک نمود بلکه اگر هم تمسک به اصل عدم در مثال فوق صحیح باشد، باید اصل عدم علم باشد و مقتضی آن این است که سخن مدعی جهل به حق اعمال خیار، مقدم داشته شود.  

ما سخن از باب اصل را به همین جا خاتمه می دهیم و برای توضیحات بیشتر دانشجویان عزیز را به کتاب مبانی استنباط حقوق اسلامی آقای دکتر ابوالحسن محمدی، گفتار نهم ارجاع می‌دهیم . 

۲- امارات  

دومین قالب برای مستندات حکمی و موضوعی قاضی، امارات می باشند. وفق قانون مدنی، امارات بر دو نوعند : امارات قانونی و امارات قضایی. اماره از حیث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زیرا مبنای اماره، غلبه است. یعنی یکی از دو وجه غالب، می‏باشد. در علم فقه، به دلیل، اماره اطلاق می‏گردد ولی اماره ای که در بحث ادله اثبات دعوا در ردیف دلایل بشمار آمده، دلیل شرعی به معنای خاص نیست، بلکه یک نوع پیش فرض قانونی است.  

در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره کلمه Présomption را داریم که از فعلPrésumer گرفته شده است و به معنای “پیش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معنای “پیش فرض قانونی” است.  

قبل از بیان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذکر می‏شویم : 

 هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دلیل، بکار می‏روند (الاصلُ دلیلٌ حیثُ ما لا دلیل) و هر دو در مقام فصل دعوا کاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتی مورد نظر قانونگذار می‏باشد و امید اصابت به واقع، انگیزه او قرار می‏گیرد. 

 اما وجوه افتراق اصل و اماره چیست؟  

علی رغم اینکه در بین دلایل اثبات دعوا، اماره کمترین دلالت را بر واقع دارد ولی بر اصل عملی مقدم است. در حقیقت، حکمی که از راه اماره بدست می‏آید، حکمی واقعی است و احتمال اصابت آن به واقع بیشتر است در حالی که حکمی که از راه اصل بدست می‏آید، حکمی ظاهری است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعیف تر از اماره قرار دارد. یعنی در صورتی که اماره ای قائم شود موضوع اصول عملی را بر می‌دارد زیرا در صورت قیام ظن معتبر مجالی برای مورد ”احتمال عقاب” که موضوع اصل اشتغال است و یا “عدم بیان” که موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” که موضوع تخییر است، باقی نمی ماند[۱۱].  

تفاوت دیگر اصل و اماره این است که گسترش آثار حکمی که از اجرای اصل به دست می‏آید، به دلایل و آثار عقلیه، مورد تردید فقهای متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دلیل لُبی است و اطلاق ندارد. لوازم عقلی عقد تحت عنوان اصل مثبت(به کسر باء) توسط شیخ انصاری مورد بررسی قرار گرفته است که به نظر می‏رسد برای اولین بار این بحث در حوزه اندیشه علم اصول وارد شده باشد. بر این مبنا، اصل نمی‏تواند آثار و لوازم عقلی حکمی که از این طریق ثابت می‏شود را ثابت کند در حالی که بر مبنای اماره می‏توان حکم را به لوازم عقلی(و بعضاً عرفی) نیز سرایت داد. به اصطلاح عامیانه، اصل سمبه پرزوری نیست. البته مثال هایی که در فقه در این خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلی محض، با آثار و لوازم شرعی آمیخته شده است.  

مثال  

اگر بر مبنای اصل عدم، حیات مردی استصحاب شود، نمی‏توان اگر زوجه این مرد در این مدت، مرتکب زنایی شده باشد، آن زنا را زنای محصنه تلقی نمود و حکم به رجم زن داد. مسئله را توضیح می دهیم : 

 اگر دو نفر که رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاریخ وفات یکی معین باشد، مقتضی تمسک به اصل عدم، این است که بگوییم کسی که تاریخ وفات وی مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما این امر یک لازمه عقلی دارد و آن اینکه حالا که قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. این نتیجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلی “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازمه عقلی، اثری از آثار را نمی توانیم مترتب نماییم و لذا اگر زن کسی که تاریخ وفات او مجهول است در مدتی که حیات وی استصحاب می شود مرتکب زنایی شده باشد، این زنا زنای محصنه نیست. حداکثر چیزی که از اصل عدم(وفات) عاید می شود این است که فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. یعنی اصل استصحاب عدمی فقط تکلیف حیات فرد مجهول الوفات را تا تاریخ وفات شخص معلوم الوفات معین می نماید ولی نسبت به بعد از آن تاریخ هر چند می تواند بنا به حکم عقل دلالت داشته باشد، ولی بنا به این اصل، دلالتی ندارد. بنابراین هر چند شکی نیست که اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرایط احصان را دارد ولی بنا به عدم حجیت اصل مثبت نمی توان اثر شرعی رجم که بر شوهر دار بودن زن استوار می گردد را در این مثال مترتب بدانیم.  

مثال دوم 

 اگر کسی چیزی را در زمانی خریده باشد، و سپس قیمت آن جنس کاهش پیدا کرده، اما تاریخ وقوع عقد معلوم نباشد و خریدار بخواهد با تمسک به خیار غبن، عقد را فسخ نماید. در این مثال در اصل وقوع کاهش قیمت و همچنین در زمان آن، بین مشتری و فروشنده، اختلافی نیست، بلکه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از این نظر که آیا تاریخ وقوع عقد قبل از تاریخ کاهش قیمت بوده یا بعد از آن؟ مغبون مدعی شود زمان وقوع عقد بعد از زمان کاهش قیمت بوده و از این رو حق خیار غبن را برای خود ثابت بداند ولی غابن مدعی باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قیمت بوده، و لذا برای مغبون خیار غبن وجود ندارد. 

 راه حل در چنین موردی که تاریخ یکی از دو واقعه مسلم باشد، تمسک به همان اصل عدم است که البته نتیجه تمسک به این اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم یا استصحاب عدمی می‏گوییم حادثه ای که تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه ای که تاریخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نیافتاده بوده است. یعنی در مثال فوق، جریان اصل عدم، مقتضی این است که بگوییم “عقد” که تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “کاهش قیمت” که زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگردیده بوده است اما اینکه عقد بر جنس “قیمت کاهش یافته” واقع شده باشد، این لازمه عقلی تمسک به این اصل است که با اصل عدم ثابت نمی‏شود. یعنی اینکه اگر عقد قبل از کاهش قیمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، این، لازمه عقلی است. یعنی عقل اقتضاء می‏کند که اگر عقد قبل از تغییر پیدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغییر قیمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازم عقلی اثری از آثار را مترتب نخواهیم نمود.  

وفق قانون مدنی در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از کاهش قیمت بوده باشد، خیار غبن وجود ندارد زیرا آنچه ملاک در تحقق غبن است، غبن در حین معامله می باشد. اگر در زمانی که مشتری اقدام به خرید نموده قیمت هنوز کاهش پیدا نکرده باشد و بعد از انعقاد عقد قیمت پایین آمده باشد، دیگر مشتری نمی تواند با استناد به خیار غبن عقد را فسخ نماید ولی اگر اول کاهش قیمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گردیده باشد، در حقیقت عقد بر جنس قیمت کاهش یافته واقع شده و لذا در این صورت، خیار غبن برای وی ثابت است.  

به هر حال، با استصحاب فقط ثابت می شود که در زمان کاهش قیمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولی اینکه بعدا واقع شده لازمه عقلی قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت می گوید بر این لازم عقلی اثری از آثار شرعی مترتب نیست یعنی اگر لازمه تمسک به این اثر عقلی این باشد که بگوییم خیار غبن برای مشتری ثابت است، نمی توان خیار غبن را برای وی ثابت دانست. این لازم، لازمه عقلی است و شیخ انصاری در تنبیه ششم از کتاب رسائل خود می‏گوید : اصل مثبت حجت نیست.  

نتیجه اینکه اگر بر سر اصل تغییر قیمت و تاریخ آن اتفاق داشته باشند، با اینکه اصل عدم تقدم عقد بر تغییر که به نفع مغبون تمام می‏شود، باید حاکم باشد ولی وقتی به نفع مغبون تمام می‏شود که ما لازم عقلی آن را نیز با اصل بتوانیم ثابت کنیم. اینکه عقد بعد از تغییر حاصل شده است، این حکم عقل و لازم عقلی است و با استصحاب، نمی‏توان لوازم عقلی را اثبات کرد. بنابراین، مغبون نمی‏تواند خیار غبن داشته باشد، یعنی اگر عقدی واقع شد و ندانیم آیا به واسطه خیار غبن قابل انحلال است یا نه، اصاله اللزوم که نوعی اماره است حاکم می‏باشد.  

البته، ذکر این نکته لازم است که عده ای از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند که وفق نظر ایشان می‏توان حکم مستند به اصل را به لوازم عقلی و عرفی نیز سرایت داد. از نظر ایشان، حجیت استصحاب نه به خاطر این است که یکی از کنکاش های عقلی بشمار می‌رود بلکه به خاطر این است که خود شارع آن را مستقیماً دلیل استنباط قرار داده است. البته، بر نویسنده نیز هنوز وجه استدلال شیخ انصاری مبنی بر عدم حجیت اصل مثبت مکشوف نشده است زیرا حتی اگر مستند اصول عملیه مثل اصل استصحاب، حکم عقل باشد، چرا نباید به لوازم عقلی آن نیز سرایت پیدا کند؟ وجه تفاوت حکم بر گرفته مستقیم از اصل استصحاب با نتایج عقلی حاصل از آن چیست؟  

بد نیست یادآوری نماییم قانون مدنی نیز بر خلاف شیخ انصاری در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. این ماده می گوید : اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می‌برد. در این ماده، ارث بردن که یک حکم شرعی است بر لازم عقلی تمسک به حکم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زیرا در اثر تمسک به استصحاب فقط معلوم می شود که شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولی لازم عقلی “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر این “بعداً مرده است”، حکمی و اثری از آثار شرعیه قاعدتاً نباید مترتب شود و لذا نباید شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانیم ولی قانون مدنی در این مثال این ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است. 

 آیا اصولی مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملی هستند یا امارات؟ 

 با توجه به تفاوت های اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلی آن، بایستی تکلیف اصولی مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معین نمود. 

 در خصوص ماهیت این اصول اختلاف شده است گروهی آن ها را اصل عملی دانسته و عده ای اماره. به نظر می‏رسد که این اصول از اطلاقات ادله شرعیه بدست آمده باشند از این رو، دلالت بیشتری بر واقع دارند لذا بیشتر به اماره شبیهند تا اصل عملی. بنابراین، در مقام تعارض این اصول با اصول عملیه به معنای اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته می‏شود. بنابراین، اگر مقتضی تمسک به استصحاب، بطلان عقدی شود، اصاله الصحه در مقام تمسک به این اصل از قدرت بیشتری برخوردار است و برای بطلان نمی توان به اصل تمسک نمود بلکه تا دلیل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحیح است. مثلا اگر پس از ایقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد دیگری شک شود که آیا زوج اول رجوع در عده نمود یا نه، نمی توان با استصحاب بقاء رابطه زوجیت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست. 

 البته, قانون مدنی در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبیر بجای واژه “اماره”, از کلمه “اصل” استفاده کرده همان طوری که بعضاً بجای این واژه, کلمه “دلیل” را بکار برده است. مثلاً در ماده ۳۵ این قانون آمده است تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. شکی نیست که تصرف، اماره بر مالکیت است یعنی تا زمانی که دلیل مخالف آن موجود نباشد، دلیل بر مالکیت محسوب است. شاهد این مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است که سبب مًملّک یا ناقل قانونی را دلیل مالکیت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصریح کرده که اگر مالکیت سابق فرد دیگری محرز باشد، تصرف لاحق (بعدی) متصرف جدید نمی تواند مالکیت متصرف سابق را زیر سئوال ببرد. 

 معاینه محل و تحقیق محلی و کارشناسی چه ماهیتی دارند؟ 

 قانون آئین دادرسی مدنی در ماده ۲۴۸ از معاینه محل و تحقیق محلی به صورت یک جا به عنوان دلایل دیگر اثبات دعوی نام برده است. بنابراین، ممکن است یکی از طرفین برای اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلی استناد نماید (رای شماره ۳۳۰/۸-۲۹/۸/۱۳۳۰ شعبه سوم دیوان عالی کشور. که در این مورد دادگاه باید وفق ماده ۲۴۹ (آ. د. م. جدید) قرار تحقیق از مطلعان را صادر نماید. البته، اگر تحقیق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پیدا نکند، می تواند وفق ماده ۲۵۵ (آ. د. م. جدید)، اطلاعات حاصله از تحقیق و معاینه محل در قالب امارات قضایی مطرح باشند که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در حکم قاضی باشند. اعتبار نظر کارشناس هم در همین چهار چوب مورد لحاظ قرار می گیرد. اشکالی که در حجیت نظر کارشناس از جهت عدم الحاق وی به شاهد وجود دارد این است که مستند نظر شاهد باید امور حسی باشد یعنی شاهد بگوید دیدم شنیدم حس کردم و امثال آن در حالی که کارشناس از استنتاج های عقلی و سایر مدارک و شواهد، پی به امری می برد و عقل خود را در چنین استنتاجی دخیل می دهد. به هر حال، اگر نظر کارشناس در قالب شهادت شهود حجیت نداشته باشد، حداقل می تواند به نوعی اماره قضایی قلمداد شود که اعتبار آن بسته به نظر قاضی است. بخاطر همین است که در ماده ۲۶۵ آمده در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.  

همانطور که گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پیروز میدان خواهد بود. ما با ذکر مثال هایی مسئله را روشن تر خواهیم نمود. البته ذکر این نکته لازم است که فقها فقط امارات قانونی را در مقام تعارض با اصل مقدم می شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت می دانند نه ظاهر حال را ولی ما معتقدیم که امارات قضایی که از آن جمله ظاهر حال می باشد، نیز در صورتی که برای قاضی مفید ظن قریب به علم یا به قول شیخ انصاری “ظن متآخم به علم” باشند، می توانند مستند حکم قاضی قرار گیرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پیروز میدان باشند یعنی اصل را از حجیت و اعتبار ساقط نمایند.  

چند مثال برای موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل  

مثال اول 

 یکی از مواردی که ظاهر بر اصل حکومت دارد، مورد خیار غبن است. در این نوع خیار، یکی از دلایل سقوط خیار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدنی، علم مغبون به قیمت واقعی مورد معامله می‏باشد. حال اگر در مورد علم مغبون و یا عدم علم وی بین غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر این است که مغبون مدعی است و باید عدم علم خود را ثابت کند و غابن منکر است و سخنش قاعدتاً باید مقدم داشته شود. ولی این حکم در جایی که مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه ای نباشد، صادق نیست. یعنی اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلی خریده است، قیمت منزل های مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) می‏گردد و لذا مقدم داشته می‏شود زیرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول کسی که سخن وی موافق ظاهر است، مقدم است. از این رو، در مثال فوق، وظیفه اثبات علم مغبون به قیمت واقعی، به عهده غابن است. 

 بر این اساس، اگر مغبون اهل خبره یا به اصطلاح شخص حرفه ای بود، دیگر او منکر محسوب نمی‏شود، بلکه همان عنوان مدعی را دارد که باید برای صحت ادعای خود دلیل بیاورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قیمت واقعی است. لذا باید برای اینکه بتواند عدم علم خود را اثبات کند، دلیل بیاورد. یعنی بار اثبات دلیل به عهده کسی قرار می‏گیرد که مدعی علم طرف مقابل به قیمت است چون این فرد به دلیل اینکه قولش مخالف ظاهر است، مدعی محسوب می‏گردد نه منکر. ادعای عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته می‏شود. حالا که مدعی محسوب شد، باز می‏توان قائل شد که او بایستی قسم بخورد چون در بحث قسم خواهیم گفت که اگر منکر نتوانست قسم بخورد و اقامه بینه نیز ممکن نباشد، قسم به مدعی برگشت داده می‏شود. زیرا منکر (غابن) نمی‏تواند قسم بخورد که مغبون عالم بوده است زیرا قسم خوردن بر امر قلبی دیگری، نمی‏تواند منطقی باشد. حال که اقامه بینه ممکن نیست، باید بگوییم در اینجا مدعی باید قسم بخورد.[۱۲] 

 این حکم، مفاد یک حکم استثنایی است. یعنی با ارجاع قسم به مدعی به دلیل موافق بودن قول وی با ظاهر، تمامی احکام مدعی بودن را در خصوص وی جاری نمی‏شود. لذا قول وی در هنگامی که از ارائه دلیل عاجز می‏ماند، مقدم داشته نمی‏شود یعنی اگر موردی را نتوانست به مدد دلایل ثابت کند، در آن موارد، حکم به حقانیت مدعی داده نمی‏شود (اثر این حکم فقط در ارجاع قسم به دیگری است و به تبدیل بار دلیل محدود می‏شود).  

- مثال دوم 

 تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر می‏دارد : پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعاً بعهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته وی اقدام می‏نماید. و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‏شود. در غیر این صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود : 

 الف- چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً بعهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‏نماید.  

ب- در غیر مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نِحله) برای زوجه تعیین می‌نماید. 

 یکی از مشکلاتی که معمولاً در این مورد بروز می‏کند، اثبات عدم پرداخت نفقه می‏باشد و اینکه بار دلیل بر عهده کیست؟ یعنی اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتی می‏تواند از دادگاه نفقه ایام گذشته خود را نیز درخواست نماید، ولی اثبات این امر بسادگی ممکن نیست زیرا معمولاً هنگامی که زن و شوهر زیر یک سقف زندگی می‏کنند همان طور که احیاناً تمکین نکردن زوجه قابل اثبات نیست، پرداخت نکردن نفقه نیز قابل اثبات نمی‏باشد. لذا این امر باید توسط مدعی عدم پرداخت با تمسک به دلایل متقن ثابت شود. مثلاً اینکه علی رغم میل زن به ادامه زندگی مشترک، مرد حاضر به پذیرش وی در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نیز خودداری نماید. البته درصورت بیکار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سریع تر به نتیجه می‏رسد زیرا بیکار بودن وی اماره ای بر عدم پرداخت نفقه تلقی می‏گردد. 

 به هرحال، عده ای از حقوقدانان معتقد شده اند که اگر زوج مدعی شود نفقه زوجه را به تدریج پرداخته است و زن منکر شود، هر چند اصل عدم مقتضی این است که قائل شویم در اینجا مدعی، شوهر است اما با این وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگی مشترک و آرامی را گذرانده باشند، ظاهر حکم می‏کند که شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعی بشمار می‏آید و باید خلاف ظاهر را اثبات کند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حکم ظاهری ناشی از اجرای اصل حکومت می‏کند[۱۳].  

۳- دلیل به معنای اخص  

از آنجایی‏که بسیاری از دلایـل ارزشی در حد موید دارند نه در حد دلیل، ما از دلیل به معنای اخص تحت عنوان بینه یاد می‏کنیم. در بحث‌های فقهی وقتی بخواهند یک مسئـله را بررسی کنند، گاهی اوقات از تعبیر یُویّدُهُ استفاده می‏کنند. فرق بین موید و دلیل این است که موید بار اثباتی اش کمتر از دلیل است. دلیل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زیر سئوال می‏برد ولی در موید اگر مقداری هم خدشه باشد، به جایی برخورد پیدا نمی‏کند چون در جهت تایید مطلب اساسی است یعنی بعد از اینکه اصل مطلب توسط دلیل اثبات شد، آن موقع نوبت به موید می‏رسد تا مطلب محکم‌تر شود. دلیل در معنای اخص، شامل اقرار و شهادت شهود می‏‏باشد. از آنجا که فقهای اسلام اسناد کتبی را مورد جعل و تردید می‏دانسته اند، آنها را مورد توجه قرار نداده اند. البته، اگر اخلاقیات در جامعه‌ای بی رنگ شد، شهادت شهود و حتی سوگند نیز نمی‏توانند دلایل قاطعی بر اثبات دعوا باشند ولی به هر حال در فقه، اسناد رسمی در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر کننده سند، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محکمی به حساب نیامده است. قسم نیز در بین ادله، از جایگاه بالایی برخوردار نیست.  

در هر صورت، قانون گذار با علم به اینکه حکمی که مستند آن اقرار باشد، بیشترین احتمال اصابت با واقع را دارد، در ماده ۲۰۲(آ. د. م. جدید)، اعتبار خاصی برای آن قائل شده است. یعنی با آمدن اقرار در امور مدنی مجالی برای سایر ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقی نمی ماند. ولی در هر حال، حکم مبتنی بر اقرار نیز می‏تواند مصیب به واقع نباشد که موارد اقرار مبتنی بر غلط یا اشتباه را بعداً متذکّر خواهیم شد.  

تعارض ادله(بمعنای عام)  

قاعده کلی در باب تعارض ادله، تساقط است. بنابر این، اگر دو استصحاب و یا دو اماره و یا دو دلیل به معنای اخص با هم تعارض نمودند و هیچ وجه رجحان یا مرجحی برای یکی نسبت به دیگری وجود نداشت، هر دو اصل یا اماره و یا دلیل با هم تساقط می کنند مگر اینکه از یک رتبه نباشند. البته عده ای در باب تعارض ادله به تخییر قائل شده اند بر اساس همین نظر، در فقه در باب تعارض بین ادله مبتنی بر وجوب نماز جمعه و ادله مبنی بر حرمت آن قائل به اختیار مکلف شده اند که بجای نماز ظهر و نماز جمعه به اختیار خود هر کدام را خواست بجا آورد.  

تعارض دو اصل  

در مواردی که بین دو اصل تعارض پیش می آید مثلاً در جایی که دو نفر که بین آنها رابطه توارث وجود دارد هر دو فوت نموده و تاریخ فوت هر دو مجهول باشد، دو استصحاب با هم تعارض نموده و نتیجه این می شود که هیچ کدام از دیگری ارث نبرد. استصحاب حیات یکی بر حیات دیگری با استصحاب حیات آن دیگری بر این یکی، تعارض نموده و می گوییم که هیچ کدام از دیگری ارث نمی برد(ماده ۸۷۳ ق. م.). اما اگر یکی از این دو استصحاب، استصحاب سببی باشد بر استصحاب مسببی مقدم است. برای توضیح مطلب دو مثال که هر دو از فقه گرفته شده را می‌آوریم.  

مثال اول 

 اگر حوض آبی داشته باشیم که قطعاً بدانیم آب آن به اندازه کر است و سپس چند سطل آب از آن برداریم و آن گاه با آب حوض (کم شده) چیز نجسی را بشوییم و بعد شک کنیم که آیا آن چیز نجس، پاک شد یا خیر؟ در اینجا دو استصحاب داریم که اولی استصحاب کر بودن آب حوض است و استصحاب دیگر استصحاب نجاست آن چیز نجس. این دو استصحاب با همدیگر معارض نیستند زیرا از یک رتبه نمی‌باشند یعنی استصحاب کر بودن آب مجالی برای استصحاب دوم –که استصحاب نجاست دست است- باقی نمی‌گذارد. یعنی مرتبه استصحاب اول(کر بودن آب)، مقدم بر استصحاب دوم (نجاست دست) است[۱۴].  

 مثال دوم که شاهد مثال های بسیار در علم حقوق هم دارد  

اگر کسی به دیگری وکالت دهد که منزلش را بفروشد و آنگاه موکل وکیل را عزل نماید. وکیل مدعی شود که در مدتی که هنوز او را عزل ننموده و یا خبر عزل به وی نرسیده، به مفاد وکالت خود عمل نموده ولی موکل مدعی شود قبل از انجام مفاد وکالت و فروش منزل وی، وکیل را از وکالت خود، عزل نموده است. در اینجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وکالت وکیل و دیگری استصحاب بقای مالکیت موکل بر منزل. اگر دقت کنیم این دو استصحاب نمی توانند معارض همدیگر باشند زیرا استصحاب بقای وکالت وکیل مجالی برای استصحاب ملکیت موکل بر منزل باقی نمی گذارد یعنی استصحاب دوم در مرحله ای موخر از استصحاب اول است. به استصحاب دوم استصحاب مسببی و به استصحاب اول، استصحاب سببی می‌گویند. بنابراین، با جریان استصحاب اول می گوییم معامله وکیل بر منزل درست بوده است و ادعای موکل، مسموع نیست. 

تعارض دو اماره 

 اصل در تعارض دو اماره در جایی که از یک درجه باشند و درجه ظنیت و اصابت به واقع آنها بطور مساوی باشد، تساقط است یعنی هر دو اماره ساقط و از اعتبار می افتند. بنابراین، اگر دو اماره قانونی و یا دو اماره قضایی با یکدیگر متعارض شوند، هر دو ساقط می گردند. مثلا آیا ولی قهری می تواند مال مولی علیه خود را وثیقه دین خود قرار دهد؟ یعنی در جایی که ولی قهری برای تضمین دین خود بخواهد مال مولی علیه را به ولایت از سوی فرزند خود به وثیقه گذارد در اینجا هر چند ماده ۱۱۸۳(ق. م.) به ولی قهری اجازه تصرف در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه او را داده است و او را نماینده قهری مولی علیه تصور نموده است ولی این نمایندگی منوط به رعایت مصلحت مولی علیه است و هیچ نماینده ای حق استفاده از اختیار خود به زیان مولی علیه را ندارد وفق ماده ۶۶۷ (ق. م.) یعنی ظاهر حال چنین اقتضا می‌کند که وی بر خلاف مصلحت مولی علیه عمل نمی کند ولی این ظهور در زمره امارات است و تا جایی اعتبار دارد که طبیعت کار او به زیان مولی علیه نباشد[۱۵] یعنی در فرضی که ولی قهری مال او را در معرض فروش و تملک طلبکار خود قرار می دهد، طبیعت عمل حقوقی، ظاهر یاد شده را از بین می‌برد و لذا رهن مال محجور در صورتی درست است که ولی قهری با دلیل در دادگاه ثابت کند که رعایت مصلحت مولی علیه را نموده است. یعنی دو اماره با هم ساقط می شوند و باید به دلیل قطعی دیگری برای امکان تصرف ولی در مال مولی علیه، استناد کرد.  

البته در بعضی از موارد قانونگذار بنا به مصالحی اجتماعی یکی از دو اماره را بر دیگری ترجیح داده است. مثلاً در جایی که دو اماره فراش با هم تعارض نمایند، قانون گذار فراشی را که فعلاً وجود دارد، مقدم داشته است. در ماده۱۱۶۰(ق. م.) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بیان اماره فراش الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند. اما اگر دو اماره قانونی و اماره قضایی با همدیگر تعارض نمایند، نظر اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان این است که اماره قضایی مقدم می باشد. 

 اما این نظر خالی از مسامحه نیست. زیرا اماره قانونی که نه تنها مبنایی در غلبه و ظن نوعی دارد، بلکه این ظن نوعی مورد ملاحظه قانونگذار نیز قرار گرفته، و لذا نمی‌تواند بر اماره قضایی مرجوح باشد. بنابراین، اماره قضایی در صورتی بر اماره قانونی مقدم خواهد بود که برای قاضی مفید علم باشد و اگر بتواند اماره قضایی برای قاضی مفید علم باشد و وجدان وی را اقناع کند، در آن صورت، حجیت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلکه بخاطر علمی است که برای قاضی ایجاد می کند و اگر این طور باشد، علم قاضی در اینجا حجیت پیدا کرده که شکی در آن نداریم و اصولاً اگر علم قاضی ملاک باشد، عنوان اماره بر آن صادق نیست بلکه خود دلیل است که در مرحله ای بالاتر از اماره قرار دارد. ما در بحث علم قاضی و امارات اشاره ای دیگر به این مطلب خواهیم داشت. مثلا بی‌گناهی افراد که به نظر ما یک نوع اماره قانونی است در تعارض با اماره مجرمیت قرار گیرد، اماره بی گناهی مقدم داشته می‌شود مگر اینکه اماره مجرمیت برای قاضی مفید علم باشد مثلا از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان بطور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد. البته، باید در نظر داشت که هر اماره ای حجیت ندارد بلکه اماره‌ای که در نظر عموم مردم و به طور نوعی دال بر امری باشد حجیت دارد مثلاً فرار نمودن متهم نمی‌تواند اماره‌ای بر مجرمیت وی باشد به قول آقای ژان کربونیه استاد مسلم حقوق فرانسه اگر به من بگویند ,“برج های کلیسای نتر دام را تو دزدیده ای، من فرار خواهم کرد“! 

 تعارض دو دلیل 

 در باب تعارض دو دلیل، اصل، تساقط است و البته قبل از ساقط نمودن هر دو دلیل، تا آنجا که ممکن است باید پرهیز نمود یعنی باید حتی الامکان در مقام جمع آنها بر آمد زیرا که الجمع مهما امکن اولی من الطرح. بنابراین، اگر دو سری شاهد بر امری شهادت دادند که با حفظ اعتبار هر کدام، کاملاً با هم متعارض بودند، هر دو ساقط شده و از دلیلیت می افتند. یا اگر دو سند کتبی هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معامله ای بر عین واحد نمودند، و تاریخ تنظیم یکی نسبت به دیگری مقدم نبود، هر دو از اعتبار می افتند و باید برای اثبات متعلق سند به دلایل دیگر رجوع نمود. همچنین در صورتی که دو نفر اقرار به نسب طفلی نمودند چنین اقرارهایی به دلیل تعارض با یکدیگر از اعتبار ساقط می شوند. این است که در ماده ۱۲۷۳ (ق. م.) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغیر را، نبودن منازع دانسته است. -------------------------------------------------------------------------------- 

 [۱] چاپ شده در ماه‌نامه دادرسی شماره ۳۰ بهمن و اسفند ۱۳۸۰ و شماره ۳۱ سال ششم فروردین و اسفند ۱۳۸۱  

[۲] - البته چنانچه متعاقباً خواهد آمد ما معتقدیم در هر مورد که ظن نوعی حاصل شود، خود ظن فی نفسه حجیت دارد و حجیت ظن بنا به جعل شارع نیست و لذا امارات قضایی نیز می توانند در صورت ایجاد ظن نوعی مستند حکم قاضی قرار گیرند.  

[۳]- نام دیگر آن دلیل فقاهتی است. ر. ش. آیین دادرسی در اسلام ص ۳۴ مرحوم محمد سنگلجی  

[۴] - دکتر لنگرودی، محمد جعفر، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام گنج دانش چاپ دوم خرداد ۱۳۷۰ ص ۵۷ و ۵۶  

[۵] - ر. ش. به اعلامیه حقوق بشر و شهروند سال ۱۷۸۹ که می گوید : ...tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable و اعلامیه جهانی حقوق بشر ماده ۱۱ و عهد نامه حقوق مدنی و سیاسی سازمان ملل ماده ۱۴ و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ماده ۲-۶ Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie در اصل ۵۵ قانون اساسی فرانسه نیز آمده است : Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie  

[۶] - منتسکیو، روح القوانین کتاب ۱۲ بخش ۲ Montesquieu, ''de l'esprit des lois'' livre XII, chapitre II   [۷]- 

Présomption d'innocence [۸ Merle et Vitu, Traité de droit criminel, tome II procédure pénale ۴ème éd. ۱۹۸۹, p. ۱۵۵. همچنین به رای شماره ۶۱۷۸ صادر در تاریخ ۱۴/۱۰/۱۳۴۲ دیوان عالی کشور ایران  

[۹] -Dr. Javad.Foroutani, Fardeau de la preuve. Thèse de doctorat, Université Paris II.۱۹۷۷, p. ۶۷. 

 [۱۰]  -Mohammed Jalal-Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit, Université de Paris, ۱۹۶۹, Introduction, p. ۱ همچنین ر. ش. به اصل برائت در حقوق موضوعه ایران تز آقای سعید زرین قلمی دانشگاه تهران ص ۱۱۵ به بعد ۱۳۵۲  

[۱۱] - مرحوم محمد سنگلجی، آیین دادرسی در اسلام، ص ۳۵  

[۱۲]- شیخ مرتضی انصاری، متاجر ج ۱ خیارات، ص ۳۹  

[۱۳]- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج ۲ ص ۲۵۳ و حقوق خانواده – دکتر ابولحسن محمدی مبانی استنباط حقوق اسلامی شماره ۲۶۷  

[۱۴] شیخ مرتضی انصاری، فرائد الاصول ص ۲۶۳.  

[۱۵] -دکتر کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود اذنی – وثیقه های دین، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا ۱۳۷۶ ص ۵۳۷  

نقل از سایت دادگستری تهران