قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن بااصل قانونى بودن مجازات

 در تاریخ فقه شیعه، از زمانى که عقل به عنوان یکى از منابع فقهى به حساب آمده، یعنى از زمان ابوعلى ابن جنید (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.

 در تاریخ فقه شیعه، از زمانى که عقل به عنوان یکى از منابع فقهى به حساب آمده، یعنى از زمان ابوعلى ابن جنید (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.

تتبع انجام شده نشان مىدهد که اصل اباحه، در مقابل اصل حظر که مورد اعتقاد برخى علماى عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه وجود داشته است. شیخ طوسى مىگوید:

«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الى دلیل». (1)

یعنى «اصل، اباحه اشیا است و هر منعى محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق مىگوید:

«اعتقادنا ان الاشیاء کلها مطلقه حتى یرد فى شیى منها نهى» (2)

و شیخ مفید مىگوید:

«ان کل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق». (3)

بعدها این اصل تکامل بیشترى یافت. در کلمات سید مرتضى آمده است:

«التکلیف بلا امارة ممیزة متقدمه، قبیح» (4)

و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزاى قمى با عبارت «لا تکلیف الا بعد البیان» (5) گفته شده است.

به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلى حرام نیست، مگر آنکه دلیل شرعى بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونى بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بیان» بسیار نزدیک است.

ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان نخستین بار، در متون شیخ طوسى بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما کنا معذبین حتى نبعث رسولا» (6) شیخ مىگوید:

«این آیه بیانگر آنست که خداوند هیچ کس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد کرد، مگر آنکه با حجتها و دلایل و ارسال رسل، وى را آگاه ساخته باشد».

و سپس در مقام استدلال مىگوید:

«به خاطر آنکه زشت است [عقلا] که خداوند کسى را عقاب کند، قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (7)

نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیانگر یک حکم عقلى یعنى «قبح عقاب بلابیان» است.

به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار مىرود. محقق حائرى یزدى مىگوید:

«هذه قاعده مسلمة عندالعدلیه و لا شبهة لا حد فیها; (8) این قاعدهاى است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدى در آن نیست. »

ذکر این نکته ضرورى است که در نزد قدماى شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع براى تکلیف لازم است، بلکه اعلام به شخص و آگاهى او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسى مىگوید:

«و اعلام المکلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فى حسن التکلیف من الله لانه من جملة العلة فیما کلفه» (9)

به نظر ایشان مادام که وجوب یا حسن کردارى به مکلف اعلام نگردیده است، وى نسبتبه آن عمل تکلیفى ندارد. خواجه طوسى مىگوید:

«والتکلیف حسن لاشتماله على مصلحة لا تحصل بدونه.»

علامه حلى در تعریف تکلیف مىگوید:

«بشرط الاعلام» و سپس اضافه مىکند: «و شرطنا الاعلام لان المکلف اذالم یعلم ارادة المکلف بالفعل لم یکن مکلفا; (10) یعنى: اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن است که مکلف وقتى به اراده تکلیف کننده آگاهى فعلى نداشته باشد، مکلف نیست.»

2 . مفاد اجمالى قاعده

مفاد قاعده اجمالا آن است که مادام که عملى توسط شرع نهى نگردیده است و آن نهى به مکلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصى مرتکب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است.

باید دانست که قلمرو این قاعده، وسیعتر از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفى معاصر است، چرا که اصل قانونى بودن جرم و مجازات راجع استبه وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولى فقها در مواردى که مکلف نه به علت تقصیر بلکه به جهتى دیگر نسبتبه تکلیف صادره جاهل بوده است، نیز به این قاعده تمسک کردهاند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است.

3 . مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت

ممکن استبراى خواننده محترم این پرسش مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده که: «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست»; آیا این اصل خلاف قاعده عقلى قبح عقاب بلابیان است؟

به نظر مىرسد که اصل عدم رافعیت، یک فرض قانونى و قضائى است نه یک اصل ماهوى. توضیح اینکه: فرض قانونگذار بر این است که پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطلاع و آگاهى داشته باشند. بنابراین، هر گاه کسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعى گردد، صرف ادعاى جهل موجب رفع مسؤولیت او نمىباشد، ولى در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمىشود.

البته در علم اصول فقه گفتهاند که به هیچ وجه خطاب شرع نمىتواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطى مستلزم مشکلات عقلى از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامى عذر موجه محسوب و رافع مسؤولیت است و به هیچ وجه از علل موجهة مسؤولیت نمىباشد. به دیگر سخن، چنین نیست که در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلکه شخص جاهل مجازات نمىشود و به اصطلاح فقهى مؤاخذه از جاهل مرتفع است.

به عبارت دیگر، علم شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تکلیف فعلیت دارد; هرچند منجز نیست که مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در اینباره باز هم مطالبى خواهیم گفت.

4 . بیان تکلیف یا عقوبت

در متون فقها به این مسئله توجه شده است که مسئله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلا بیان از نظر مفهومى کاملا متفاوت است; همانطور که در حقوق معاصر میان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات فرق است. ولى به نظر فقها از نظر عقلى هر دو به یک مبدا بازگشت مىکند و هر دو محکوم به قبح است. و لذا در متون فقهى، حکم عقل به: «...لقبح التکلیف و المواخذه مالم یکن بیان» به یکدیگر معطوف گردیده است. (11)

5 . بیان صادر یا واصل؟

ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلى است، هر چند به مکلف و اصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضى شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحى نخواهد داشت.

این برداشتبا نظر بیشتر فقیهان امامى منطبق نیست. به نظر آنان تنجز تکلیف شرعى، متوقف بر وصول به مکلف است; چرا که مجازات شخصى که بر تشریع قانون آگاهى نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان و اصل تفسیر کردهاند و بر این حکم عقلى از میان روایات و احادیث واصله از سوى پیشوایان دینى شواهدى اقامه نمودهاند. از جمله آنکه:

محمد بن مسلم گوید:

«از امام باقر(ع) پرسیدم مردى را به اسلام خواندهایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخوارى شده، به خاطر آنکه احکام اسلامى براى او بیان نشده است; آیا حد بر او جارى مىگردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنکه اثبات شود که مىدانسته این اعمال حرام است.» (12)

و نیز در حدیث دیگر آمده است که امام صادق(ع) فرمود:

«در زمان ابوبکر مردى را آوردند که مرتکب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبکر اقرار کرد، ابوبکر پرسید: چرا با وجود آنکه این عمل حرام است، مرتکب شدى؟ پاسخ داد: که من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مىدانستم چنین کارى نمىکردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت کرد. عمر گفت: مسئله مشکلى است. قضیه را نزد على(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصى همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسى گواهى داد که براى شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمتخمر تلاوت شدهاست، مجازاتش کنید و در غیر این صورت رهایش سازیدض. و به همین راى عمل شد و چون کسى گواهى نداد رهایش ساختند.» (13)

سید محمد طباطبائى (سبط وحید بهبهانى) از بزرگان علم اصول مىگوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح کنیم:

«اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکلیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول; (14) هر گاه حکم واصل نشود، عقابى نخواهد بود; زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است; همانطور که تمام صاحبان خرد برآنند.»

میرزاى قمى مىگوید:

«و ان الثمر فى البیان هو البیان الواصل الى المکلف لا مطلق البیان; (15) آنچه از بیان مثمرثمر و مفید فائده است، بیان و اصل به مکلف مىباشد نه مطلق بیان.»

آخوند خراسانى مىگوید:

«و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه على فىلفة التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجة علیه فانها عقاب بلا بیان و مؤاخذة بلا برهان; (16) عقل مستقل است در این که مجازات و مؤاخذه بر تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابى به چیزى که حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است».

مرحوم آقا ضیاءالدین عراقى دیگر اصولى نامدار قرن معاصر مىگوید:

«و اما العقل فحکمه بالبرائة لقبح العقاب بلا بیان واصل الى المکلف مما لا یکاد یخفى; (17) حکم عقل به برائتبر هیچ کس پوشیده نیست; چرا که عقل، عقاب بدون بیان و اصل به مکلف را زشت و قبیح مىداند.

6 . مستندات فقهى قاعده

6 . 1 . دلیل عقل

همانطور که گفته شد، فقها این قاعده را عقلى مىدانند; بدین معنى که معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبتبه فعل و یا ترک فعلى که از سوى مقام تشریع براى شخص مرتکب بیانى واصل نگردیده، قبیح است.

باید دانست که این مساله مبتنى استبر نظریه ذاتى بودن حسن و قبح افعال. ما در کتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نمودهایم (18) و معتقدیم که از مهمترین و اصلىترین مباحث در دانش عقلى اسلامى، موضوع حسن و قبح عقلى و دلیل بودن عقل در استنباط احکام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه مىباشد. در اینجا نمىخواهیم تکرار کنیم، ولى اجمالا ذکر این نکته را ضرورى مىدانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعى قرار دهیم، بایستى یک گزاره عقلى، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت که عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتکاب عملى آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبراى قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشرع)، حکم شرعى را استنباط مىنماییم.

یکى از احکام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محکوم به خوبى و یا بدى خواهند شد; چون کارهایى ذاتا از نظر عقلى خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را مىیابند. مثلا صدق و کذب، اگر چه مقتضى حسن و قبح مىباشند، ولى در عین حال ممکن است در بعضى از فروض به خاطر وجود شرایطى به خلاف مقتضاى خود متصف گردند; مثل صدقى که موجب فتنه و آشوب گردد، بىگمان متصف به حسن و کذبى که مانع خطر جانى مىگردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمىباشد.

عقاب و مؤاخذه بر فعل و یا ترک فعلى که به مرتکب هیچ گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازاتگر را ستمگر مىدانند و بر او نفرین مىگویند.

مرحوم آیت الله خویى مىگوید:

«ان العقاب على مخالفة التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم; (19) مجازات کردن نسبتبه مخالفتبا تکلیفى که به مرتکب واصل نشده از واضحترین مصادیق ستم است.»

در عبارت فقیهان پیشین گاهى به گونه دیگرى بیان شده که البته بازگشتبه همین تقریر مىکند. علامه حلى مىگوید:

«متوجه ساختن تکلیف به کسى که آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لایطاق است و چنین تکلیفى قبیح است.» (20)

6 . 1 . 1 . نظریه مخالف

در قرن اخیر، عقلى بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دستنوشتههاى درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنین آمده است که هر گاه فرد مکلف پس از فحص و بررسى اطمینان حاصل کند که خداوند امرى را بر او تکلیف ننموده است، بىگمان هیچ گونه تکلیفى ندارد و عقاب چنین شخصى در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضاى حکم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهى است. براى تبیین و سهل شدن پذیرش این مساله به دلایلى متمسک شدهاند که نقل آن بحث را به تفصیل مىکشاند.

همین نظریه در سالهاى اخیر در کلمات آیتالله سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگرى مطرح گردیده است. ایشان معتقدند که خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنى آنان مکلف به اطاعت از اوامر و نواهى خداوند هستند و مقتضاى این رابطه آن است که بندگان خداوند نسبتبه تکالیف محتمل نیز موظف به انجام مىباشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:

«و نحن نؤمن فى هذا المسلک (اى مسلک حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالى لا تختص بالتکالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التکالیف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدرکات العقل العملى... و علیه فالقاعده الاولیه هى اصالة الاشتغال بحکم العقل; (22) ما بر مسلک حق الطاعة معتقدیم که مولویت ذاتیه که براى خداوند ثابت است، اختصاص به تکالیف مقطوعه ندارد، بلکه شامل مطلق تکالیف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز مىشود و این از مدرکات عقل عملى است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.»

البته به نظر مىرسد، بیان فوق در مورد احکام الهى و رابطه انسان با خداوند منطقى و موجه است; ولى اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را مىتوان به تکالیفى اختصاص داد که به آنان واصل گردد; چرا که وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلى و قراردادى نیست، بلکه ذاتى و واقعى است، ولى در مورد تشریعات عرفیه قراردادى است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

6 . 2 . دلایل نقلى

همان گونه که قبلا اشاره شد، این قاعده از قواعد عقلى است. ولى اصولیین در تایید حکم عقل به دلایل نقلى نیز تمسک نمودهاند و مفاد آن را اصل برائتشرعیه اصطلاح کردهاند. به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلى مادام که حکمى در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترک یا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمىباشد. ما دلایل نقلى این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آوردهایم; خوانندگان مىتوانند مراجعه نمایند. مقتضاى این اصل آن است که هیچ کس را نمىتوان به جرمى که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7 . مجارى قاعده قبح عقاب بلا بیان

قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفى قرار گرفته است که به طور اجمال بیان مىشود:

7 . 1 . اباحه و حظر

فقها و اصولیون بحث دیگرى تحت عنوان اصالتحظر یا اصالت اباحه مطرح کردهاند. حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالتحظر است. اصالتحظر بدین معنى است که تا دلیل شرعى بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامى در باره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحى اختلاف نظر وجود دارد: اشعریان که به حسن و قبح ذاتى افعال معتقد نیستند، مىگویند:

خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن مىبخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنى بر افعال مترتب نمىشود و نمىتوان در باره آنها حکمى صادر کرد. معتزله که به حسن و قبح ذاتى افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فى ذاته قبیح و عدل را فى نفسه حسن مىشمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل مىدانند، در مواردى که حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع عقلا قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل مساوى باشد، دچار اختلاف نظر شدهاند:

معتزله بصره در این موارد اصل را اباحه مىدانند، ولى معتزله بغداد اصل را حظر مىدانند و مىگویند: تصرف در ملک غیر بدون اذن مالک قبیح است و هستى همه ملک خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنکه خداوند تصرف در آن را مجاز کند. بعضى از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جارى مىدانند نه اصل حظر را (23) . پس از تشریع نیز در باره امورى که حکمى در باره آن وارد نشده است، همین اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهاى امامیه این است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. (24) مستند شرعى امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است; از جمله این آیات:

1. «هو الذى خلق لکم ما فی الارض جمیعا; او خدایى است که همه موجودات زمین را براى شما خلق کرد.» (25)

2. «یا ایها الناس کلوا مما فى الارض حلالا طیبا; اى مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاکیزه را تناول کنید.» (26)

3. «قل لا اجد فى ما او حى الى محرما على طاعم یطعمه الا ان یکون میتة او دما مسفوحا او لحم خنزیر; بگو اى پیامبر در احکامى که به من وحى شده است، من چیزى را که براى خورندگان طعام حرام باشد، نمىیابم; جز آنکه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشتخوک.» (27)

از امام صادق(ع) نیزنقل شده که:

«کل شىء مطلق حتى یرد فیه نهى; همه اشیا مباحند، مگر آنکه مورد نهى واقع شده باشند.» (28)

خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هر گاه نسبتبه حرمت و حلیت چیزى تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسى، دلیلى بر حرمت آن یافت نشد، حکم به حلیت آن داده مىشود. شیخ صدوق; در کتاب اعتقادات خود بابى دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فى الحظر و الاباحه» و در ذیل آن مىگوید:

«اعتقاد نافى ذلک ان الاشیاء کلها مطلقه حتى یرد فى شیىء منها نهى»; (29) اعتقاد ما این است که مردم در همه اشیاء آزادند، مگر آنکه در مورد آنها نهى وارد گردد.

شیخ مفید; نیز از استاد خود پیروى کرده و گفته است:

«فاما بعد استقرار الشرایع فالحکم ان کل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور على حظره فوجب ان یکون ما عداه بخلاف حکمه»; (30) پس از استقرار شرایع حکم آنست که هر چه در آن نصى در منع نباشد، آزاد و مطلق است; زیرا شرایع; حدود را تعیین و امور ممنوعه را مشخص ساخته است; بنابراین باید مابقى آن امور ممنوع نباشند.»

اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار مىگیرد.

7 . 2 . اصل برائت

در شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا شک داشته باشد که عملى بر وى واجب استیا خیر، اصل بر برائت است; یعنى ذمه وى از تعلق چنین تکلیفى برى مىباشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حکمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حکمیه تحریمیه مىگویند. در هر یک از این اقسام، منشا تردید مىتواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و یا تعارض نصوص باشد.

اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقى فقهاى اسلامى است; جز آنکه در بعضى از اقسام شبهات ذکر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار دادهاند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهاى نگارنده، مطالعه فرمایید.

این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلى در توجیه آن همین قاعده ارائه گردیده است; هرچند به دلایل نقلى نیز تمسک شده است.

7 .3 . جهل به حکم

ممکن است در امرى حکم شرعى وضع گردیده باشد، ولى اشخاص نسبتبه آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجز نمىگردد. توضیح این که:

وضع احکام نمىتواند منوط به علم مکلفین باشد; چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند، حکمى وضع نخواهد شد; در حالى که علم و آگاهى به احکام پس از وضع حاصل مىگردد و مترتب بر آن مىباشد. نتیجه آن است که در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچگاه حکم، وضع نخواهد شد.

اصولیین گفتهاند: اصل وضع احکام متوقف بر علم و آگاهى مکلفین نیست; ولى تکلیف مراحلى دارد که از جمله آنها تنجز و قطعیت تکلیف است و هیچگونه مانع عقلى وجود ندارد که این مرحله منوط به علم و آگاهى مکلفین باشد. به دیگر سخن، تنها تخلف و سرپیچى از آن دسته از تکالیف قابل مؤاخذه و مجازات است که منجز و قطعى باشد و قطعیت و تنجز تکلیف منوط به اطلاع و آگاهى فرد است.

ولى این نکته را نباید از نظر دور داشت که اصل فوق، نتیجه حاکمیت و اجراى قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنى به خاطر آنکه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشى از قصور مىباشد و به هیچ وجه جهل ناشى از تقصیر را شامل نخواهد شد; چرا که پس از وضع حکم و تشریع آن، جهل افراد متمکن از تحصیل علم و آگاهى، مانع از تنجز آنان نمىگردد و احکام بر آنان منجز و قطعى خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلى است.

در قرآن مجید آمده است:

«ان الذین توفیهم الملائکه ظالمى انفسهم قالوا فیم کنتم قالوا کنا مستضعفین فى الارض قالواالم تکن ارض الله واسعه فتها جروا فیها فاولئک ماویهم جهنم و ساءت مصیرا، الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون فاولئک عسى الله ان یعفوعنهم و کان الله عفوا غفورا; (31) کسانى هستند که فرشتگان جانشان را مىستانند در حالى که بر خویشتن ستم کرده بودند. از آنها مىپرسند: در چه کارى بودید؟ گویند: ما در روى زمین مردمى بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهنا ور نبود که در آن مهاجرت کنید؟ مکان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و کودکان ناتوانى که هیچ چارهاى نیابند و به هیچ جا راه نبرند.»

از آیات فوق چنین استفاده مىشود: هر گاه افرادى توانائى تفکر و امعان نظر و تکاپو براى دستیابى به حقیقت و دورى از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر کنند و از این رهگذر به فساد و تباهى مبتلا شده، تکالیف الهى را ترک کنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلى و شرعى منطبق است. ولى مستضعفان فکرى که راه به جایى نمىبرند و امکان تلاش و نجات از تباهى براى آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.

بنابراین، روشن گردید که اصل مورد بحثبا قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» هیچ گونه تنافى و ناسازگارى ندارد; چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره آگاهى و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامى کاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.

در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینى همین تفصیل دیده مىشود. به نمونههایى از آنها توجه فرمایید:

1 - «یزید کناسى، نزد امام صادق(ع) چنین مسئلهاى را طرح نموده:

عن امراة تزوجت فى عدتها; حکم زنى که در عده طلاق ازدواج کرده چیست؟

امام فرمود: ان کانت تزوجت فى عدة طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم;

چنانچه در دوران عده طلاق رجعى ازدواج کرده محکوم به مجازات رجم است.

پرسید: ارایت ان کان ذلک منها بجهالة؟ اگر جاهل بوده چطور؟

امام فرمود: ما من امراة الیوم من نساءالمسلمین الا و هى تعلم ان علیها العدة فى طلاق اوموت و لقد کن نساء الجاهلیه یعرفن ذلک; هیچ زنى در زمان ما نیست که نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاهدارد. حتى زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهى داشتند.

پرسید: فان کانت تعلم ان علیها العدة و لاتدرى کم هى؟ چنانچه مىدانسته که عده بر اوست ولى نمىدانسته چه قدر است چطور؟ فرمود: اذاعلمت ان علیها العدة لزمتها الحجه فتسئل حتى تعلم; اگر مىدانسته که عده بر اوستحجتبر وى تمام استبایستى مىپرسید و مىدانست.» (32)

2 - «شخصى از امام صادق(ع) در مورد زنى که شوهر داشته و با مردى ازدواج کرده سئوال کرد. امام فرمود: «باید بر او حد جارى شود». آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود:

الیس هى فى دارالهجره; «آیا در منطقه مسلمان نشین زندگى نمىکرده؟»پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان نشین زندگى مىکرده است.

امام فرمود: ما من امراة الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان المراه المسلمة لا یحل لها ان تتزوج زوجین; هیچ زنى از زنان مسلمین نیست که نداند زن نمىتواند دو شوهر کند.

سپس امام اضافه کرد:

و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذى فعلتحرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود; (33)

چنانچه هر زنى مرتکب فجور گردد و بگوید من نمىدانستم کارى که کردهام حرام بوده است و حد بر او جارى نگردد، در این صورت اجراى حدود الهى تعطیل خواهد شد.»

از آیات و روایات فوق کاملا پیداست که هر چند مقتضاى استصحاب، عدم علم است، ولى ظاهر اوضاع و احوال مىتواند اماره قضائى حاکم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعى آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامى، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائى بر آگاهى و علم افراد بهشمار مىآید. در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضاى مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائى بر علم و آگاهى قرار داده است و مدعى خلاف دلایل جهل خویش، آنهم نه تقصیرا بلکه از روى قصور و ناتوانى را بایستى به اثبات برساند.

به نظر مىرسد، چنانچه در مسائل کیفرى، شخص متهم، جهل غیر مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضى باید به بىگناهى او راى دهد.

مبحث اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مىتوانید در مقاله مشترک اینجانب در نشریه علمى دانشگاه شاهد، شماره9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.

منابع و پى نوشت ها

1 . طوسى، محمدبن حسن، الخلاف، کتاب الطهاره، مساله17.

2 . صدوق، الاعتقادات، ص 114.

3 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص143.

4 . سید مرتضى، الذریعه، ج 2، ص 665

5 . قوانین الاصول، میرزاى قمى، ج 2، ص 14

6 . اسراء (17)، 15.

7 . طوسى، التبیان فى تفسیر القرآن ج6، ص 458 [فانه لایحسن من الله تعالى مع ذلک ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]

8 . حائرى یزدى، دررالاصول، ص427.

9 . طوسى، الاقتصاد الى طریق الرشاد، ص 62.

10 . کشف المراد فى شرح تجرید الاعتقاد، علامه حلى، با تصحیح حسن حسن زاده آملى، ص319.

11 . رک: وحید بهبهانى، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفکر الاسلامى ص 132.

12 . رجل دعوناه الى جملة الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنى و اکل الربا و لم یبین له شیئى من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد کان اقر بتحریمها- حر عاملى، وسائل الشیعه، ج 18 ص 324.

13 . کلینى، فروع کافى، ج7، ص249.

14 . طباطبائى، مفاتیح الاصول، ص 518.

15 . قوانین الاصول، ج2، ص16.

16 . خراسانى، کفایة الاصول، ج 2، ص179.

17 . نهایة الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقى به قلم محمد تقى بروجردى)، القسم الثانى من الجزء الثالث ص 235.

18 . اصول فقه، سلسله بحثهاى نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامى، تهران. چاپ هشتم، تابستان77، صص126 تا 142.

19 . سید ابوالقاسم خویى، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.

20 . علامه حلى، مبادى الوصول الى علم الاصول، ص93 به بعد.

21 . فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سید محمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلى الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال 1330) به رشته تحریر درآمده است. اعضاى آن حلقه پرفیض و برکت، هم اکنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهى حوزههاى علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات کرام، حسینعلى منتظرى، مرتضى مطهرى، سید محمد حسین بهشتى، حاج آقا موسى شبیرى زنجانى، ناصر مکارم شیرازى، عبدالکریم موسوى اردبیلى، سید موسى صدر، حاج سید مهدى روحانى، حاج میرزا على احمدى میانجى. اگر چه بعضى از ذوات به طور پراکنده بخشهائى از مباحث را نگاشتهاند، ولى دوره کامل توسط آیتالله حاج سید جلال الدین طاهرى اصفهانى (امام جمعه فعلى اصفهان) تقریر شده که به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براى تدریس دورههاى بعد مورد استفاده قرار مىگرفت. و پس از رحلت ایشان همان یادداشتها میراث ماندگار براى ما باقى ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است.از خواننده گرامى اجازه مىخواهم که این خاطره رانقل کنم. سال 1358 ه.ش توفیق زیارت عتبات عالیات براى نگارنده دست داد. مرحوم آیت الله حاج سید محمد باقر صدر (ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با کلامى نیمه عربى و فارسى چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. براى آنکه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم». و سپس توضیح دادند. «به جهت آنکه، آقا موسى صدر [امام موسى] مدتى به نجف آمد و نوشتههاى درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و کان مبتهجا به، با هم مباحثه مىکردیم و مطالب ایشان را به بحث مىگذاشتم و پس از مسافرت آقا موسى صدر به لبنان نوشتههاى ایشان مدتها در منزل ما بود».

در سفر حجسال1376 از آیت الله حاج سید جلال الدین طاهرى اصفهانى شنیدم که وقتى آقاموسى صدر مىخواستبه نجف برود قسمتى از نوشتههاى مرا امانت گرفت و متاسفانه تاکنون آن قسمتبه من بازنگشته است.

افزون آنکه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاى حجةالاسلام و المسلمین روحانى یکى از عالمان آن دیار شنیدم که چند سال پیش آیتالله طاهرى به من گفتند مقدارى از نوشتههاى من نزد آیتالله حاج آقا مرتضى حائرى یزدى در قم است و از من خواستند که در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه کردم. آیتالله حائرى یزدى پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند که آقا موسى صدر هنگام عزیمتبه نجف نزد من آمد و نوشتههاى آقاى طاهرى را گرفت و با خود برد.

22 . دروس فى علم الاصول، سید محمد باقر الصدر، الحلقه الثالثه، ص 324.

23 . ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضة الناظر و جنة المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42; بدخشى، محمد بن حسن، مناهج العقول فى شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164-166.

24 . انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص199.

25. بقره، (2)،29.

26 . بقره، (2)، 168. 3

27 . انعام، (6)، 145.

28 . حر عاملى، وسائل الشیعه، ج 18، صص127-128.

29 . شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.

30 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص143.

31 . سوره نساء، (4)،97و98.

32 . وسائل الشیعه، ج 18، ص369.

33 . وسائل، همان.

نویسنده :

منبع:lawnet

دکتر مصطفى محقق داماد