وکالت بدون فسخ ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء )

وکالت بدون فسخ ( وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء ) دکتر سید مرتضی قاسم زاده
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

مقدمه
۱ - مفهوم وکالت
وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ( موکل ) طرف دیگر ( وکیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یک از موکل و وکیل هر زمان که بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وکالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موکل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وکیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی که رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این ( هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بدیهی است که با انجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد .
۲ _ فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موکل یا وکیل حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده کند وکیل نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور کلی ( ممکن است طرفین ( قرارداد ) یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی کند زیرا هر یک از موکل و وکیل می تواند آن را بر هم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلا در حقوق ایران که اختیار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازذواج وکیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر می دارد ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد ) در این گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانکه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار ( وکالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفا وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بکار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود .
۴ _ انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد . نمی تواند سند رسمی تنظیم بکند ناگزیر وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک به نام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم , زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا در صورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید در این موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد در مورد آن توافق می کنند چیزی جز اعطای نمایندگی غیر قابل عزل ( یا غیر قابل استعفا ) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرک های اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هر شرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به چند دسته کلی تقسیم می کنیم :
۱ _ انجام مورد وکالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینکه ( وکالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن کرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند .
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی می کنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می کنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وکالت جایز است و هر یک از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وکالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وکالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را که به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وکالت در مکتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وکالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وکالت ( در دعوی ) از طرف موکل غایب ۳ _ وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شدن وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هر یک از وکیل موکل هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ کند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی که وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲ _ در صورتی که وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وکالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وکالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وکیل از وکالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موکل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وکالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هر یک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل , تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یک از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یک قول , وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است که بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمی توان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وکالت وکیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان ( یا یکی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وکالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است که آیا موکل وکیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وکالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند : در این صورت وکالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وکالت است و گرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد در صورتی که به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( که فقط تا ثلث ترکه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وکیل وکالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند و ( هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممکن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موکل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وکالت ) نمی کند بلکه اختیاراتی که خود دارد به دیگری تفویض می کند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور کلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی ) و بطلان ( حکم وضعی ) مقرر در ماده مذکور می گردد .
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدوده کرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچیک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمره آن این است که در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود .
سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که : هرگاه عقد وکالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است ؟ وکالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد کالت وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه کند . اما تعیین وجه التزام قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ک ش : ۱۱ ) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یک از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین که ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ک . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجی
بند اول _ قانون مدنی کشور عثمانی _ سابق و
حقوق پاره ای از کشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحکام العدلیه : ( موکل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بکند موکل ( راهن ) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد ... ) همچنین است اگر حق خودوکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر کسی دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل را به رد ودیعه مجبور می کنند .
۱۶ _ کشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هر وقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلیل قانع کننده و در فرصت نا مناسبی عزل کند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز ارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسی که وکالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد کرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتی که اگر وکالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور کلی مقررات دو کشور در مورداعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا کند مگر اینکه حق دیگری بر وکالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند .
بند دوم _ حقوق برخی از کشورهای غربی
۱۷ _ برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و بطور یک جانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرف نظر کردن موکل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موکل برخلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قرارداد لازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یک عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر , عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .
در صورت تخلف موکل و عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید .
۱۸ _ انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لووکالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی که اختیار تفویض شده به وکیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وکالت تصریح شود .
بخش دوم _ صورتهای مختلف
توافق موکل و وکیل
۱۹ _ تقسیم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد : ( موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی که وکالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است وکالت وکیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هر یک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلاعزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وکالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند ؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر می دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .
سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحکام آن بهره مند می گردد یا اینکه وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن . بنابراین , براساس این نظر , همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند ( وکالتی که ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وکالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مبانی و قواعد وکالت سازگارت است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاکم او را به این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقا وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وکالت را استظهار نمود . زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه ) را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چیزی که مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وکالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید . در صورت تردید , اصل بقا حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وکیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وکالت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید .
۲۱ _ شرط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند . خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی که بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده کند . خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ ق . م می گوید : ( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود ) وکالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود که تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود که تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن کسب استحکام می کند . وصف لزوم تبعی در چنین وکالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موکل و وکیل و تراضی آنها ممکن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یکی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موکل است می تواند وکیل را عزل کند و اگر وکیل است می تواند استعفا دهد .
بدیهی است آنچه مفاد ( شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه ) بر می آید این است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت .
حال اینکه اگر مشروط علیه موکل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد یا اینکه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وکالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وکیل خود مورد وکالت را انجام دهد ؟
این سوال هنگامی مطرح می شود که طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سکوت اختیار کرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موکل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب کرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وکالت را نخواهد داشت اما در صورت سکوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت مقتضای اصول و قواعد این است که موکل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وکالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیکن این سوال پیش می آید که این چه وکالت بلاعزلی مذکور اگر موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ) آیا او بدین وسیله عقد وکالت را بر هم نمی زند ؟ به ظاهر چنین می نماید که موکل بطور مستقیم وکیل را عزل نکرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یک نوع سو استفاده از حق تلقی کرد زیرا کسی که به دیگری وکالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می کند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می کند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاک ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور کلی می توان گفت : موکل حق انجام مورد وکالت را از دست نمی دهد مگر اینکه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهر بلاعزل ) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را که به خود وارد شده با اثبات اینکه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه کند .
بند دوم _ شرط عدم عزل یا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنین شرطی عقد لازم این است که موکل ضمن عقد لازمی مثلا ازدواج بیع یا اجازه تعهد کند که از حق عزلی که ( به موجب عقد وکالت ) سابقاً پیدا کرده است استفاده نکند و وکیل خود را عزل ننماید یا وکیل تعهد کند که استعفا ندهد . چنین توافقی طبیعت جایز بودن عقد وکالت را دگرگون نمی کند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پیوند نمی زند و آنرا تابع عقد لازم نمی گرداند . در چنین شرایطی موکل برخلاف تعهد خویش می تواند وکیل را عزل کند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواند مانع اختیار قانونی موکل در اعمال حق عزل خویش و همچنین مانع استعفای وکیل در صورتی که او مشروط علیه است باشد آری متخلف باید تاوان پیمان شکنی را بر عهده بگیرد و خسارات طرف دیگر را بپردازد برخی در صورت تخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداد اصلی را داده اند اما این شیوه مورد انتقاد قرار گرفته است ایشان می فرمایند مشروط علیه باید مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاکم او را اجبار می کند به ظاهر قانون مدنی هم از این عقیده پیروی کرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتیجه
هرگاه ابتدا عقد وکالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وکیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی , وکالت وکیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا می کند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وکالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م این است که وکالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وکیل است و در صورت تعهد او ملزم است که وکیل را عزل نکند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وکالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا به نفع موکل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می کند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشود مادام که موضوع وکالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بر وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعایت شده باشد ( ر . ک . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحکام شرط ضمن عقد جایز
استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : ۱۹ به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
۲۶ _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است که :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )
۲۷ _ ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش ۱۱ ) .
بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( ... همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است ... )
به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل با شرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهد این شرط غالباً به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحکام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی کرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وکالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممکن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده کند پس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام که حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وکالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موکل به صورت شرط فعل تعهد کرده باشد که عزل نکند یا وکیل به همان نحو تعهد کرده باشد که استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موکل حق انجام مورد وکالت را از خود ساقط کرده باشد یا حقی را به وکیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موکل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می کنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موکل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وکیل را عزل کند وکیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالک به محکمه مراجعه کند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از کشورها و برخی مکاتب هرگاه حق دیگری با حق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشد از موارد وکالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی که حقی برای دیگری ایجاد می شود وکالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور که در مثالها دیده می شود یا وکالت ضمن عقد لازم است یا وکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .
به نظر می رسد که با یک تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وکالت بلاعزل شمرد بدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقد لازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد می کنند و وکالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می کنند .
۳۰ _ نتیجه و پیشنهاد
۱ _ مقتضای وکالت تفویض اذن و اعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفا دارد مگر اینکه صاحب حق آن را بطور صریح از خود سلب کرده باشد در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شک یا سکوت طرفین حق عزل و حق استعفا باقی است مگر اینکه مدعی ؛ خلاف آن را ثابت نماید .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعیین عنوان عقد و انتخاب آن در اختیار دو طرف قرارداد است آنان می توانند وکالت را ضمن عقد لازم با نام یابی نامی قرار دهند بنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل کفایت می کند مثلاً اگر وکالت بلاعزلی داده شده باشد اصل صحت آن است و باید گفت که حق عزل در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدودیت های مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وکالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وکالت بلاعزل محسوب نمی شوند بلکه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه از از مصداق های بارز وکالت لا عزل بشمار می روند بنابراین برخی از صورتهای پیش بینی شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصادیق وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا و پاره ای از مصادیق آن نیز در این ماده دیده نمی شود .
۵ _ جواز عقد وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز و حتی خود عقد وکالت به صورت مستقل سلب نماید ولی طبیعت عقد وکالت تغییر پیدا نمی کند و به عقد لازم مبدل نمی شود بنابراین با موت و جنون هریک از یک دو طرف منفسخ می شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وکالت پس از موت مانعی ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد ( ر . ک . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمی شرط شود این شرط فقط می تواند مانع اجرای حق مشروط علیه باشد بنابراین مشروط له می تواند از مقاد شرطی که به نفع او ایجاد شده است صرفنظر نماید در صورت اختلاف قاضی باید با استفاده از قرائن و امارات این دو راه از همدیگر تمیز دهد ممکن است احد طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به اعتباری مشروط له و مشروط علیه باشند .
۷ _ اصولاً در وکالت لاعزل موکل حق اجرای مورد وکالت را از دست نمی دهد بلکه فقط حق عزل را از خود ساقط می کند مگر اینکه بطور صریح یا ضمنی آن را نیز از خود سلب کرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جایز نوعی استحکام نسبی از عقد جایز کسب می کن و مادام که عقد جایز به قوت خود باقی است شرط ضمن آن نیز قابل فسخ نیست و نمی توان بدون فسخ عقد جایز شرط ضمن آن را بر هم زد این گونه شرطها حتی اگر به صورت شرط نتیجه هم باشند با فسخ عقد جایز منتفی می شوند .
۹ _ تعیین مدت برای وکالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وکالت بلاعزل در نمی آورد .
۱۰ _ بطور معمول وکالت بدون فسخ هنگامی منعقد می گردد که انتقال مالی یا حقی صورت گرفته باشد و منتقل الیه به منظور پیش گیری از نقض عهد احتمالی انتقال دهنده و ایجاد ضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آورد و با قراردادن وکالت یا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور می کند .
۱۱ _ در برخی از مکاتب و حقوق پاره ای از کشورها در صورتی که تفویض اذن و اعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وکالت متعلق حق دیگری قرار بگیرد الزام آور می شود و عزل بعد از آن بی تاثیر است در پاره ای از کشورها نیز تراضی دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف باید زبانهای ناشی از فسخ ر جبران نماید .
۱۲ _ به منظور جلوگیری از سو استفاده های احتمالی پیشنهاد میگردد محاکم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده را بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعایت شده باشد بطور معمول وکالت بلاعزل هنگامی داده می شود که مال یا حقی به مشروط له منتقل شده باشد در غیر این صورت اصولاً حق عزل موکل باقی می ماند چه در نمایندگی ماذون و نایت می تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نماید مگر اینکه برای نایت یا شخصی ثالثی حقی ایجاد شده باشد وکالت های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است بطوری که آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند بطور کلی باید به اراده آزاد و توافق های دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود این چون احتمال صدور آرا مغایر می رود تفسیر قانونی این ماده ضروری بنظر میرسد .
منابع :
پاورقی
۱ _ عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدنی : ( کلیه عقود جایز به موت ( وجنون ) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است . )
۲ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , دار الاحیا التراث العربی با تحقیق و تعلیق شیخ علی آخوندی چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سید محمئ جواد عاملی مفتاح الکرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبیت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلی ) شرایع الاسلام , ۴ جلدی , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زین الدین بن علی بن احمد بن محمد بن جمال الدین بن تقی الدین بن صالح بن مشرف العاملی الجمعی ( معروف به شهید ثانی ) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدی , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شیخ یوسف بحرانی , الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامی ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نیز غالباً همین نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلی ها و شافعی ها واژه استنابه و تفویض اختیار را در تعریف آورده اند حنفی ها و مالکی ها از قائم مقامی و نیابت استفاده کرده اند ) عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بیروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ برای مطالعه بیشتر ر . ک . سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علی حیدر درر الاحکام _ شرح مجله الاحکام مجلد ۳ , ج۱۱ بیروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحیلی العقود المسماه ( فی قانون المعاملات المدینه الامارتی و القانون المدنی الاردنی ) دمشق دارالفکر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهی نیز وکالت را اعطای سلطه به دیگری دانسته اند نه اعطای نیابت و اذن در تصرف محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مکتبه النجاح قم مکتبه الفیروز آبادی , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنین ماده ۱۹۸۴ قانون مدنی فرانسه وکالت را به اعطای سلطه و اختیار تعریف کرده است برای تعریف های دیگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وکیل شرط تاثیر عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در این باره می گوید : تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است قانون مدنی از رای گروهی از فقهای امامیه تبعیت کرده است شیخ طوسی کتاب الخلاف کتاب الوکاله مساله ۳ ؛ شهید اول و شهید ثانی , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحریر الوسیله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابی طالب محمد بن یوسف بن المطهر الحلی ( معروف به فخر المحققین ) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلمیه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ برای دیدن مشروح نظرهای مکاتب مختلف اسلامی بویژه نظر مخالف ر . ک : الموسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نیز امامیه ر . ک : السید محمد جواد الحسینی العاملی مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البیت بدون تاریخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شیخ طوسی الخلاف , کتاب الوکاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علی اصغر مروارید سلسله الینابیع الفقهیه , ج ۳۶ , بیروت , موسسه فقه الشیعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن یوسف بن مطر مشهور به علامه حلی , مختلف الشیعه , تهران , مکتبه نینوی الحدیثه , بیروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفای وکیل شرط تاثیر استعفا نمی باشد و حکم استثنایی ماده ۶۸۰ ق . م را نمی توان با استفاده از قیاس در مورد استعفا بکار گرفت لیکن تا زمانی که این خبر به موکل نرسیده است و او در اذن خود باقی است وکیل می تواند در آنچه که وکالت داشته اقدام کند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) برای مطالعه بیشتر ر . ک شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سید محمد جواهد حسینی عاملی , مفتاح الکرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود این ماده ۳۶ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر می دارد : ( در صورتی که وکیل بخواهد از وکالت استعفا نماید باید قبلاً بطوری به موکل و محکمه اطلاع دهد که موکل بتواند وکیل دیگری در موقع برای خود معین و به محکمه معرفی کند ) .
۵ _ در مورد اینکه آیا نمایندگی ارادی وکالت با غایب مفقود الاثر شدن هر یک از وکیل و موکل , جنون , سفه , ورشکستگی , اعسار هر یک از آنان و همچنین انحلال شخص حقوقی زایل میگردد یا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساکت است اما با استفاده از قواعد عمومی می توان پاسخ مناسبی به آنها داد , به پاره ای از این سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ک : شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهیه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مایفسد الوکاله و مالایفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نیز ر . ک دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ برای مطالعه بیشتر ر . ک . تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ برای مطالعه بیشتر در مورد وکالت دادگستری ر . ک : دکتر حسین قلی کاتبی , وکالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نیز ر . ک : ژاک هاملن , دفاع از وکیل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۶۸ همان نویسنده دو چهره متضاد وکیل دادگستری , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دکتر ناصر کاتوزیان , حقوق مدنی _ عقود اذنی وثیقه های دین _ عقود معین ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند ... مجموعه قوانین و مقررات حقوقی حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراین کسی که این گواهی ها را در دست ندارد نمی تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در این گونه موارد برای حفظ حق وکیل , حق عزل موکل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب میشود ر . ک : دکتر کاشانی جزوه حقوق مدنی ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره ای از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداری مصوب ۱۳۳۴ تکالیفی برای دفاتر اسناد رسمی پیش بینی شده است در این گونه موارد از شخص متقاضی اسناد و مدارکی مطالبه می شود که در صورت عدم توانائی ارائه اقدام مقتضی معمول نمی گردد .
۱۳ _ برخی از استادان گفته اند : حق این بود که مقنین قانون مدنی توجه به این نکته داشته صرفنظر کردن قبلی یکی از طرفین عقد جایز را از بر هم زدن ( و در نتیجه به حالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را کان لم یکن می دانستند . دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ایشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وکیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیار گردیده ... و پیشنهاد می کنند که هیات عمومی دیوان عالی کشور ... در مقام رفع این نقضیه برآید , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نیز ر . ک : همان نویسنده , انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخی برای جلوگیری از سو استفاده وکیل ضم امین را پیشنهاد کرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقیده بعضی تنها موردی که نمایندگی غیر قابل عزل معقول است موردی است که تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلکه به نفع خود نماینده است ... از این مورد که بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ میشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ برای نمونه ر . ک : امام السید روح الله خمینی , تحریر الوسیله ج ۲ , کتاب الوکاله , مساله ۲۲ ؛ السید علی طباطبایی , ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البیت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , ای جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی , المبسوط فی فقه الامیه ج ۲ , المکتبه المرتضویه , بدون تاریخ ص ۳۶۰ محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنیه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , کتاب الوکاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسین آل کاشف الغطا تجریر المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخی از فقها گفته اند : شرط هنگامی برای طرفین لازم الوفاست که عقد اصلی یک عقد لازم باشد زیرا حکم شرط ( از حیث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جایز نمی تواند از حکم عقد اصلی که جایز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم می آید ( و دور نیز باطل است ) ان الشرط یحب الوفا به اذن کان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حکمه علی اصل العقد بل هو کالوعد , فلزوم الشرط یتوقف علی لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شیخ مرتضی انصاری , مکاسب چاپ تبریز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحیا التراث العربی , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سلیم رستم باز البنانی , شرح المجله , ذیل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علی حیدر , در الاحکام , شرح مجله الاحکام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ برای دیدن تفاوت وکالت و جعاله یا اجازه بطور کلی تفاوت وکالت با عقود مشابه و تمیز آنها از یکدیگر ر . ک . عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۷ , مجله اول , بیروت , دار الاحیا التراث العربی , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجی برای تمیز وکالت از سایر روابط حقوقی ر . ک :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزیری همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ برای مطالعه بیشتر ر . ک : موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزیری , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغنی و الشرح الکبیر , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اینکه جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد , دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبیعت آن دگرگون نمی شود و به عقد لازم مبذل نمی گردد , همان نویسنده ص ۲۴۳ , بلکه آثار عقد لازم تا زمانی که فسخ نشده است فقط از حیث عدم قابلیت فسخ از ناحیه احد طرفین بر آن مترتب می گردد نه سایر آثار عقد لازم .
۲۹ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , انتشارات کتابفروشی ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ این ضابطه به مشهور فقهای اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الی ان الوکاله تصیر لازمه اذا اخذت شرطاً فی ضمن عقد لازم کما لبوباعه شیئاًو اشتراط علیه آن یکون وکیلاً من قبله فی شی معین , فیصبح وکیلاً بمجرد انعقاد القعد و یسمی ( التزام فی ضمن التزام ) ... اذا اشتراط علیه عدم العزل فیجب علیه الوفا بالشرط لحدیث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنیه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , کتاب الوکاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسی عزالدین , الاسلام و قضایا الساعه , بیروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهید ثانی , شرح لمعه ( دو جلدی ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , مساله هشتم از مسائل لواحق کتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام ( چهار جلدی ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سید محمد کاظم یزدی عروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی , العروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ایشان این گفته را به بعضی از حقوق دانان نسبت داده است و با توضیح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گویی به این ایراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دکتر سید محمود کاشانی , جزوه حقوق مدنی ۷ , انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ کلام این نویسنده مجمل است و چگونگی مغایرت را توضیح نداده است , دکتر عبد المجید امیری , قام مقامی , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دکتر ناصر کاتوزیان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سویس حکم صریحی دارد ؛ شارحان قانون مدنی نیز پایان مدت وکالت را موجب انقضا وکالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محکمه استئناف مصر بانه اذا کان التوکیل مطلقاً غیر مقیده بمده معینه ولا بعمل معین فالظاهر استمراره و من ادعی خلاف ذلک علیه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زیر نویس شماره ۱ .
۴۳ _ سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله , بیروت , دارالاحیا الترات العربی , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخی از شارحان این قانون مواردی که حق دیگری به وکالت تعلق پیدا میکند در چهار مورد احصار کرده اند ر . ک : در الاحکام _ شرح مجله الاحکام , علی حیدر , ج ۳ , بیروت , دارالکتب العلمیه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سلیم رستم باز البنانی , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ برای دیدن سایر نظرها ر . ک : علی حیدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخی از فقهای امامیه این موارد و تفسیرهای انجام شده را مورد