به موجب قانون اساسی میبایست مصوبات قوه مقننه برخلاف موازین اسلامی نباشد و شورای نگهبان تشخیص این امر را عهده دار است .
البته فقهای شورای محترم نگهبان عدم مخالفت یا مخالفت مصوبه را با موازین شرعی اعلام میکنند ، مکلف به اعلام انطباق نیستند .
با همه اینها گاه به نظر میرسد که پاره ای ازمصوبات برخلاف نظر مصرع شرعی است که دراینجا به دو مورد اشاره میشود :
۱ ـ در ماده۷۰۲ قانون مجازات اسلامی آمده است : «نگهداری مشروبات الکلی جرم محسوب شده و مجازات آن سه تا شش ماه حبس یا ۷۴ ضربه شلاق تعیین شده است . »
صرف نظر از اینکه انگیزه قانونگذار از منع نگاهداری مشروبات الکلی و تعیین مجازات برای مرتکب عمل چه بوده ، نکته قابل تامل این است که نگاهداری مشروبات الکلی از دیدگاه فقهی گناه یاجرم محسوب نمیشود تا حاکم بتواند برای نگاهدارنده ( به عنوان فعل حرام ) مجازات تعزیری مقرر دارد . برای نگارنده روشن نیست که فقهای محترم شورای نگهبان در تشخیص مخالفت یا عدم مخالفت مصوبات مجلس با موازین شرعی ، فتوا ونظر کدام فقیه را ملاک قرار میدهند ؟ آیا به نظر خود که مجتهدند عمل مینمایند یا نظر فقهی رهبر جامعه اسلامی را مدنظر قرار داده یا به فتوای مرحوم امام خمینی عمل میکنند یا نظر مشهور فقها رابرمیگزینند ؟
در هر صورت آنچه فقها در مورد نگاهداری مشروباتا لکلی و به خصوص فرد شاخص آن یعنی شراب ابراز فرموده اند این است که فقهای مشهور و ازآنجمله حضرت امام خمینی«نگاهداری» را حرام ندانسته بلکه برعکس برای شرابی که در ملک مسلمان به وجود آمده به مالکیت قائلند .
ایشان در مساله دوم از بحث مکاسب محرمه کتاب تحریرالوسیله بهخصوص به انگوری که درملک صاحبش تبدیل به شراب شده تصریح فرموده و صاحب انگور را نسبت به شراب صاحب حق دانسته و چنین حقی را قابل توارث و سایر نقل انتقالات میدانند و فتوا داده اند که هیچ کس نمیتواند بدون اذن صاحب حق در آن تصرف نماید . ( ۱ )
همین نظر از کلمات گروهی از فقهای مشهور مانند علامه حلی و شهید ثانی استفاده میشود و نظراین فقها در کتاب مکاسب محرمه شیخ انصاری ( ره ) تحت عنوان«جواز نگهداری اعیان نجس برای استفاده» نقل شده است .
در آنجا که مرحوم شیخ انصاری درصدد است مالکیت را رد کند ولی نگاهداری آنها را برای استفاده غیرحرام مجاز اعلام کند سخن علامه را ازکتاب«تذکره الفقها» چنین آورده است : «وصیت به نجاساتی که بهره بردن از آنها جایز است مانند سگ آموزش دیده و روغن نجس شده برای سوزاندن آن در زیر آسمان و . . . و شراب که محرم است روا میباشد زیرا ( حق ) اختصاص در مورد آنها ثابت شده و قابل انتقال از شخصی به شخص دیگر بر اثر ارث و غیر آن میباشد . » ( ۲ )
حال این سوال مطرح است که چگونه قانونگذار«نگاهداری مشروبات الکلی» را جرم و قابل تعقیب دانسته درحالیکه فقهای مشهور نوعی مالکیت هم برای دارنده آن قائل شده اند ؟
۲ ـ در ماده ۹ قانون مزبور آمده است : «مجرم باید مالی را که در اثر ارتکاب جرم تحصیل کرده است اگر موجود باشد عین و اگر موجود نباشد مثل یاقیمت آن را به صاحبش رد کند و از عهده خسارات وارده نیز برآید . »
از سویی همان قانون زنا را جرم دانسته و تعریفی که از زنا در ماده۶۳ قانون شده عمومیت دارد ومیتواند زناکار مسلمان و غیرمسلمان را شامل گردد .
حال با توجه به دو ماده یاد شده اگر زنی مرتکب زنا شود و بابت این عمل دستمزد بگیرد میبایست آن دستمزد را به پرداخت کننده بازگرداند چون مالک آن نشده است .
فقهای اسلام میگویند اهل ذمه میتوانند از محل کسب حرام جزیه خود را بپردازند و به عبارت دیگرمالیکه اهل ذمه از راه حرام کسب میکنند قابل تملیک به مسلمان حتی به امام مسلمین است .
این عمل میتواند فروش شراب یا اجرت زناباشد .
مرحوم صاحب جواهر میفرماید : «جایز است اخذ جزیه از بهای محرمات مانند خمر و خنزیر و غیراز آنها» که غیر از آنها «شامل اجرت زانیه هم میشود ، چنانچه در بعضی از کتب فقهی بدان تصریح شده است . »
با در نظر گرفتن متن قانونی ، دستمزد ناشی از زناعموما حتی زنای اهل کتاب مشمول ماده است درحالی که برابر موازین فقهی که ادعای اجماع هم درمورد آن شده چنین نیست . ( ۳ )
پاورقی :
( ۱ ) لکنلمنکانتهی«الاعیانالنجسه» فییدهو تحتاستیلاتهحقاختصاصیمتعلقبها ناشیامامنحیا زتهااومناصلها مالا و نحو ذلککما اذاماتحیوانلهفصار میتهاوصارعینهخمیرا و هذا الحققابللاانتقالالیالغیر بالارثو غیرهولایجوز لاحد التصرففیها بلا اذنصاحبالحق . . . ، تحریرالوسیلهجلد اول ـ ص۲۲۹ ـ موسسهدارالعلم ـ قم
۲ ـ «و قالفیالتذکرهو یصحالوصیهبها بجلالانتفاعبهمنالنجاساتکالکلبالمعلمو الزیتالنجسلاشتعالهتحتالسماء و الزبد للانتفاعباشمالهو التسمید بهو جلدالمیتهانسوغنا الانتفاعبهو الخمر المحرمهلثبوتالاختصاصفیها وانتقالها منید الیید بالارثو غیره» . المکاسب ـ ص۱۴ ـ چاپتبریز .
۳ ـ «و یجوز اخذ الجزیهمناثمانالمحرماتکالخمر والخنزیر و غیر هما بلاخلافمعتد بهکماعنالحلیالاعترافبهبلفیالمختلفنسبتهالیعلما ئنا موذنا بالاجماععلیه» جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ـ مجلد ۲۱ چاپ دارالکتبا لاسلامیه ـ تهران
مجله وکالت : در جلد دوم کتاب«قواعد عمومی قراردادها» اثر استاد دکتر ناصر کاتوزیان ـ صفحه ـ مطلبی آمده است که از حیث تحلیل موضوع بحث و سوابق آن در حقوق غربی با مقاله آقای دکترهرندی مناسبت دارد و خیال میکنیم نقل مطلب درذیل این مقاله به حال خوانندگان ارجمند مجله مفیدباشد :
«دادگاههای فرانسه ، این قاعده رومی را که«هیچکس نمیتواند از شرارتیکه خود مرتکب شده سود ببرد . » ( ۱ ) محترم میدارند ، و به ویژه در موردقراردادهایی که برخلاف اخلاق جنسی منعقد شده است ( دایر کردن فاحشه خانه ) ، اعتقاد دارند آنکه قراردادی غیراخلاقی میبندد و آنرا اجرا میکند ، نمیتواند به استناد نامشروع بودن کاری که مرتکب شده است استرداد آنچه را پرداخته مطالبه کند . زیرا ، پذیرفتن این درخواست به عنوان ایفاء ناروا ، به منزله تجویز انتفاع شخص از شرارت و پستی خود او است . پس ، اگر شخصی پولی به زنان بدکاره در فاحشه خانه داده باشد ، نمیتواند آنرا باز ستاند ، هرچند که قرارداد مبنای آن باطل باشد . ( ۲ ) این قاعده را پاره ای از نویسندگان قرن نوزدهم ، مانند دمولمب ، به باد انتقاد گرفته اند که چگونه میتوان قاعده ای را که در قانون نیست به عنوان استثنا بر آن افزود و بر عقدباطل اثر قراردادی نافذ را بار کرد . و همین امر سبب ایجاد تردیدهایی در قلمرو اجرای آن شده است .
ماده۶۶ قانون تعهدات سوئیس مفاد قاعده رومی را به صورتی عامتر ارائه کرده است . به موجب این ماده : «آنچه به منظور رسیدن به هدفی نامشروع یاخلاف اخلاق داده شده است قابل استرداد نیست . »مفاد این حکم در ماده۸۱۷ قانون مدنی آلمان نیزدیده میشود .
بدیهی است که این حکم استثنایی آشکار برقواعد عمومی است و از دیدگاه منطق حقوقی ، درست به نظر نمیرسد که شخصی بتواند با شرکت در قراردادی نامشروع استفاده بدون جهت ببرد . باوجود این ، از نظر اخلاقی نوعی تحذیر از تجاوز به قواعد برتر اخلاقی و مکافات بی تقوایی است . آن که تجری را به آنجا میرساند که قرارداد نامشروع رااجرا میکند ، دست به قماری میزند که برد ندارد وخطری را استقبال میکند که جبران ناپذیر است . گاه نیز به واقع پذیرفتن دعوی به طور مستقیم با اخلاق تصادم پیدا میکند : چگونه زنی بدکاره میتواند ازآنکه او را نشانده است اجرت المثل بخواهد ؟ »
پاورقی :
( ۱ ) Nemo auditur propriamturpitudinem allegans
( ۲ ) مازو . دروس حقوق مدنی ، ج۲ ، ش۳۳۴ و ۶۵۷ ـ ریپر و بولانژه ، ج۲ ، ش۷۵۹ ببعد ـ پلنیولو ریپر ، ج۷بوسیله اسمن ، ش۷۴۸ .