وکالت و مشاوره حقوقی

اطلاع رسانی و پاسخگویی به سوالات و مشاوره دعاوی حقوقی ، کیفری ، ثبتی ، خانوادگی ، منابع طبیعی ، شهرداری ، دارایی

وکالت و مشاوره حقوقی

صلح و جعاله

قانون عملیات بانکى بدون ربا که از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاکنون با مشکلاتى مواجه بوده است.مشکلات در طول این سال ها به وسیلهاهل فندر مقاله هاى متعددى بررسى شده است که در یک نگاه کلى مجموع آنها را مىتوان به سه دسته تقسیم کرد: 1. مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا، 2. مشکلات ناشى از آیین نامه هاى اجرایى، 3. مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون وآیین نامه هاى اجرایى، در این مقاله، مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهیلات وتخصیص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلىمطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران پیشنهاد مىگردد. اعطاى تسهیلات بانکى به متقاضیان درقانون عملیات بانکى بدون ربا ازطریق ده عقد شرعى صورت مىگیرد که عبارتند از : قرض الحسنه، مشارکت مدنى، مشارکت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساطى( درمواردى مثل مسکن، سرمایه هاى ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزارکار)، اجاره به شرط تملیک، سلف و جعاله. هم چنین بانک ها مىتوانند درامور و یا طرحهاى تولیدى و عمرانى به طور مستقیم سرمایه گذارى کنند.

مشکلات اعطاى تسهیلات بانکى

الف ) تعدد عقود تعدد عقود

از این جهت که راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهیلات، پیش روى بانک ها قرار مىدهد، یکمزیت است، ولى از جهت دیگر مشکل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددى نیز وضعشده است. درواقعبراى هریکاز انواعتسهیلات اعتبارى ضوابطى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتبارى نظیر مدت، مبلغ، سود و... تدوین شده است که مجموعهآنها، مقررات مربوط بهآن نوعاز تسهیلات اعتبارى را تشکیل مىدهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتبارى، زیادتى وپیچیدگى خاصى به مقررات مىدهدکه اجراى آنها را با مشکلات مواجه مىسازد، درحالى که اگر یکى از انواع تسهیلات اعتبارى مىتوانست کاربردوسیعداشته باشد، نیازى به استفاده از سایرانواعتسهیلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زیادتى و پیچیدگى مقررات بانکى آثار زیر رابه همراه دارد:

1. از سرعت عملکرد بانک ها مىکاهد،

2.هزینه ءعملکرد بانک ها را افزایش مىدهد،

3. آموزش کارمندان بانک را مشکل مىکند،

4. تفهیم قانون عملیات بانکى و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشکل مىنماید. بدیهى است اگر بتوانیم یک یا دو عقد را بیابیم که درهمه بخش هاى تولیدى،بازرگانى و خدمات داراى کاربرد وسیعى باشد، از این مشکلات رهایىمىیابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم کرد کهعقد صلح جعاله داراى چنین کاربردوسیعى هستند و مىتوان عملیات بانکى را براساس این دو عقد انجامداد.

ب) محدودیت هاى عقود.

این مشکل تا حدودى به مشکل اول مربوط است، زیرا علت اصلى پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایى، محدودیت ها و نارسایى در کاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد یا شرایط خاصى است که اگر رعایت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدودیت هاى هر عقداشاره مىشود:

1- قرض الحسنه

این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى تولیدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنین براى رفعاحتیاجات اشخاص کاربرد، دارد ولى بانکنمى تواند کلیه تسهیلاتخود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادى درقرض، ربا و حرام است و بانک اگر بخواهد تنهااز اینعقد دراعطاى تسهیلات استفاده کند،نمى تواند هیچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا کند و این ممکن نیست، زیرا بخشى از سپرده هاى بانک، سپرده هاىسرمایه گذارى مدت داراست که صاحبان آن بهانگیزه دریافت سود در بانک ها سپرده گذارى کرده اند. بانک ها نیز براى تامین مخارج خود ناچارند سرمایه هاى خود رادرجایى به کاربرند که درآمد زا باشد.

2و 3- مشارکت مدنى و حقوقى

این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها کاربرد دارند، ولى درعینحال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانونعملیات بانکى بدون ربا آمده است : بانک ها مىتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش فعالیت بخشهاى مختلفتولیدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمایه یا منابعمورد نیاز اینبخش هارا بهصورت مشارکتتامین نمایند. مفهوم این ماده این است که قسمت دیگرى از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضى تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشارکت تحققنخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشارکت مدنى و حقوقى تنها درمواردى کاربرد دارد که متقاضى بتواند بخشى از سرمایه را خود تامین کند، اما متقاضیانى که هیچگونهسرمایهاى ندارند و تنها از نیروى کار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمى توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت کنند.

اشکال: درمشارکت لازم نیست طرف شریک بانک سرمایهزیادى داشته باشد، بلکه اگر سرمایهمختصرى هم داشت، کفایت مىکند و شراکت محققمىشود. بنا بر این نیروى کارمىتواند سرمایه ناچیزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشارکت کند. جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم مىشود؟ اگر سود به نسبت سرمایهباشد، نیروىکار نمى تواند با سهم سودى کهاز فعالیت تولیدى به دست مىآورد،سهم بانک رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانک متضرر مىشود.

4- مضاربه

این عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى کاربرد دارد و در بخش هاى تولیدى صنعتى و کشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نیست. به علاوه عقد شرکت و مضاربهجزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد مىتوانند هرزمان که خواستند آن را فسخ کنند، مگر این که در عقد لازم دیگرى، شرطعدم فسخ شود کهاین خود موجب پیچیدگى قانون و عملیات بانکى مىشود.

5و6- مساقات و مزارعه

این دو عقد به جز در بخش کشاورزى درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. بهعلاوه اگر بانک بخواهد از این عقود استفاده کند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلکه به عنوان مالک زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد کرد و چون بانک این امور را در اختیار ندارد و تملک آنها نیز براىبانک با مشکلاتى روبه رو است، درعمل بانک ها تاکنون هیچ گاه ازاین دو عقد براى اعطاى تسهیلات استفاده نکرده اند.

7 و8- فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیک

این دو عقد تنها در بخش تولیدى و خدمات کاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابلاستفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها براى تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهاى تولیدى و خدماتى مورد استفاده قرار مىگیرند و متقاضى نمىتواند تسهیلات لازم براىتامین سایر هزینه هاى واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت کند.

9. سلف

این عقد تنها براى پیش خرید کالاهاى تولیدى کاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.

10. جعاله

درماده شانزده قانون عملیات بانکى آمده است : بانک ها مىتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش امور تولیدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمایند. بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى کاربرد دارد. به علاوهدرماده167 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکى بدون ربا تصریح شده استکه بانک ها مىتوانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعالهنمایند و براساس مذهب فقهاى امامیه و هم چنین براساس ماده 564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجایى کهموجب عدم امکان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل مىتواند مقدار معین یا سهمىاز سود فعالیت و عمل مورد جعالهباشد. همان گونه که ملاحظهمى شود، جعاله داراى کاربرد وسیعى است واز نظر شرایط از سایر عقود سهلتر است. مىتوان براى نمونه مفاد مضاربهرا با جعاله انشا کرد، کهدراین صورت فایده مضاربه را دارد ولى شرایط مضاربه را ندارد.

حضرت امام دراین مورد مىفرماید: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل این که بگوید: اگر با این مال تجارت کردى و سودى حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعالهاى است که فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست که راس المال(سرمایه) پول باشد، بلکه جایز استکالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد. از آن جاکه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است ، مىتوان آن چه راکه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش کشاورزى وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانک مىتواند بهعنوان جاعل، به جعاله اقدام کند وعامل را در سهمى از سود شریک نماید. متاسفانه بانک ها تاکنون موفق نشده اند از قابلیت ها و کاربرد وسیع این عقد به طور کامل استفاده کنند و جعاله درعمل کاربرد محدودى دربانک ها دارد و چونبنا نیست دراین مقاله از مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون بانک دارى، سخن بهمیان آوریم، به این بحث نمى پردازیم، ولى به طور کلى این مطلب مهمراتذکر مىدهیم که جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى کاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل مىباشد و این عمل بانک هاست که جعاله را محدود کردهاست، نه قانون و شرع.

با این همه جعاله نیز محدودیتى شبیه محدویت عقد شرکت دارد، زیرا اگر بانک بهعنوان عامل، اقدام به جعاله کند،متقاضیان آن تنها کسانى هستند کهسرمایهاى دراختیار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدامکند، متقاضیان آن کسانى هستند کهبراى شروعبه فعالیت اقتصادى نیازبه سرمایهدارند، ولى هیچ سرمایهاى دراختیار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نیاز کسانى باشد که سرمایه ناکافىبراى فعالیت اقتصادىخود دارند و براى تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضى تسهیلات بانک مىباشند. این خلا را عقد شرکت مىتواند پرکند. لذا ما در یکى از دو طرحى که در پایان این مقاله پیشنهاد خواهیم کرد، بیان مىکنیم کهعقد شرکت و جعاله مىتوانندهمهتسهیلات بانک ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى بهمتقاضیان متفاوت این تسهیلات، تخصیص دهند و عملیات بانکى در بخش اعطاى تسهیلات مى تواند براساس این دو عقد انجام پذیرد.

ج) مشکل عقود غیر مشارکتى

عقود ده گانه اى که اعطاى تسهیلات بانکى از طریق آنها صورت مىگیرد غیر ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسیم کرد: 1. عقود مشارکتى: دراین نوعاز عقود، بانککل یابخشى از سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى( تولیدى،تجارى وخدماتى) را تامین مىکند و درنهایت مطابققراردادى کهبا صاحب کاراقتصادى منعقد کرده است،سودفعالیت اقتصادى مورد نظر راتقسیم مىکند و سهم هریک از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادى معلومنیست. اىعقود عبارتند از: مشارکتمدنى، مشارکت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نیز این قابلیت را دارد که جزء عقود مشارکتى باشد. بانک هامىتوانند درهمه بخش هاى اقتصادى کل سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادىرابه عنوان جاعل براساسعقد جعاله تامین کنند و سود فعالیت مزبوررا بر حسب توافقتقسیم نمایند، ولى همان گونه که گذشت درحال حاضربانک ها به گونهاىاز این عقد استفاده مىکنندکه داخل د سته بعدى مىشود.

2. عقود غیر مشارکتى:

دراین نوعاز عقود، بانک اموال منقول و غیر منقول مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى دربخش تولیدى و خدمات را فراهم مىکند و یا از طریقپیش خرید کالاهاى تولیدىاقدام به تامین کل یابخشى از سرمایه هاى لازم براى تولید کالاهاى مزبور مىنماید و یا بهعنوان عامل،انجام آن فعالیت را به عهدهمىگیرد ولى تمامسودحاصل از عملیات، متعلق به خودبانکمى باشد و شراکت در سود رخ نمى دهد. این عقود عبارتند از : فروش اقساطى،اجاره به شرط تملیک،سلف و جعاله، به گونهاىکه درحال حاضر اجرا مىشود.

این عقود، خود دو قسم مىشوند:

الف) عقود با بازده ثابت :

دراین عقود، سود بانک بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معین است. این عقود عبارتند از: فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیک. درفروش اقساطى بانک، مواد اولیه و لوازم یدکى یا ماشین آلات و یا واحد مسکونىرا خریده و یا احداث مىکند. قیمت خرید و هم چنین هزینه احداثمشخص است. بانک پس از اضافه کردن سود خود به قیمت خرید یا هزینه تمام شده، آن را به صورتاقساطى به فروش مىرساند. بنا بر این قیمت نسیه چنینمحاسبه مىشود:

سود بانک هزینه تمام شده یا قیمت نقد = قیمت نسیه

اگر قیمت نسیه به وسیله بازار معین مى شد، دراین صورت سود بانک از قبل معین نبود و به صورت زیر محاسبه مىشد:

قیمت نقد - قیمت نسیه= سود بانک

البته اگر بین خرید نقد و فروش نسیه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانک نیز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تملیک نیز مال الاجاره با در نظر گرفتن قیمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تملیک و سود مناسب براى بانک تعیینمىگردد.

ب)عقود با بازدهى غیر

ثابت: دراین عقود سود بانک در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، بلکه پس از اتمام قرارداد معین مىشود. اینعقود عبارتند از : معاملات سلفو جعاله، براساس آیین نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پیش خرید محصولات تولیدى به قیمت معین، سود بانک چنین محاسبه مىشود:

سلف - قیمت قیمت خرید سلف - قیمت کالا درزمان تحویل آن = سود بانک

چون قیمت کالا درزمان تحویل آن معلوم نیست، لذا سود بانک از قبل معین نمىباشد. اگرچه درماده 44 آیین نامه هاى عملیات بانکى آمده است ((قیمت پیش خرید محصولاتتولیدى توسط بانک ها با توجه به عوامل موثر درتعیین قیمت از جملهپیش بینىقیمت فروش آنها درسر رسید تحویل و همچنین سود بانک، تعیین خواهد شد)) ولى چون پیش بینى قیمت فروش لزوما با قیمت کالا درزمان تحویلآن برابر نیست و ممکن است بیشتر یا کمتر از آن باشد، لذا سود بانک از قبل معین نیست.

البته اکنون درعملممکن است قیمت فروش هنگام خرید سلفبراساس سود معین تعیین شود، مثلا مىگوید: کالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و 45% قیمت خرید هم سودمىخواهم، بنا بر این 1600 تومان از تو مىخرم. دراین صورت، درعمل این عقد نیز از نوع عقود با بازده ثابت مىشود. همان گونه که گذشت جعاله مىتواند جزء عقود مشارکتى باشد، ولى درحال حاضر بانک ها از آن به عنوان غیر مشارکتى استفاده مىکنند و به علاوه به عنوانعامل دراینعقد وارد مىشوند. درماده هشت دستور اجرایى جعاله آمده است: جعل دریافتى توسط بانک ها باید علاوه بر پوشش هزینه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معین براى بانک باشد. بنا بر این جعل دریافتى چنین محاسبه مىشود:

هزینه هاى انجام شده سود معین = جعل دریافتى

چون این هزینه ها در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، قاعدتا باید سود بانک ها نیز دراین زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانک ها طورى عمل مى کنند که جعالهتبدیل به عقد غیر مشارکتى با بازده ثابت مىشود، زیرا عمل مورد جعاله را بانک ها انجام نمى دهند، بلکه ازطریق جعاله ثانویه به پیمان کار مىسپارند و لذاسود بانک ها در عمل چنین محاسبه مىشود:

جعل دریافتى -

جعل پرداختى به پیمانکار = سود بانک ها

بانک ها جعل پرداختى به پیمان کار و جعلى را که از متقاضى دریافت مىکنند، بهگونهاى تنظیممىنمایند که سود مورد نظرشان تامین شود. وجود عقود غیر مشارکتى مشکلاتى را به وجود مىآورد که درادامه به بررسى مهم ترین آنها مىپردازیم:

1. قابلیت تبدیل این عقود درعمل به عقودى که داراى ماهیت ربوى هستند. این عقود طبق قانون عملیات بانک دارى بدون ربا و آیین نامه هاى اجرایى آن،ماهیت ربوى ندارند، زیرا ماهیت ربا درجایى تحقق مىیابد که دو خصوصیت وجود داشته باشد: اولا، بانک در همان فعالیتى که تسهیلات را پرداخت مىکند،با بخش واقعى اقتصاددرگیر نشود و تغییرات دراین بخش اثرى درسود و زیان بانک نداشتهباشد. ثانیا، سود ثابتى دریافت دارد. درعقود غیر مشارکتى با بازده غیر ثابت و نیز درعقود مشارکتى علاوه بر این کهبانک با بخش واقعى اقتصاد درگیر مىشود، سود آن نیز ثابت نیست.

این مطلبدرعقودمشارکتى واضح است و درعقود با بازده غیر ثابت نیز چنین است، زیرادرمعاملات سلف، بانک از زمان انعقاد قرارداد، مالک کالاى خریدارى شده درذمه متقاضى تسهیلات مىشود و وقتى در سررسید معین کالا به او تحویل داده مىشود، بانک مالکآن است ودراین فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقتسررسید) دراقتصاد اتفاقات زیادى ممکن است رخ دهد، از جمله قیمت ها ممکن است افزایش یا کاهش یابد. بانک بهعنوان مالک کالا از این تغییرات سودخواهد برد یا متضرر خواهد شد. بنابر اینتغییرات قیمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است.

درجعاله نیز اگر بانک خودش عامل باشد، که در گیر شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پیمان کار محول نماید، درصورتىکه جعل پرداختى و جعل دریافتى به وسیله بازار تعیین شود نه بانک دراین صورت نیز سود آن از قبل معین نیست و تغییرات بازار کار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نیز ماهیت عقد، ربوى نیست، زیرا اگرچه سود بانک ثابت استولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگیر مىشود. درفروش اقساطىمسکن که بانکخودش مورد معامله اقساطى را احداث مىکند، مساله واضح است و درسایر موارد نیز اگر بانک به صورت واقعى عمل کند نه صورى به اینمعنا که خود اقدام به خریدمورد معامله اقساطى نماید، همچون بقیه افرادى که در بازار به خرید نقد و فروش اقساطى مىپردازند، با بخش واقعى درگیرمىشود.

دراجاره به شرط تملیک نیز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى که مورد اجاره به مستاجر تملیک مىشود، مورد اجاره درمالکیت بانک قرار دارد و مستاجر امینمحسوبمىشود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفریط مستاجر تلف شود، بانک متضرر شده است. بنا بر این اگر در تسهیلات بانکى واقعا به عقود مذکور عمل شود، قانونا ماهیت ربوى ندارند، ولى این قابلیت را دارند که با مختصرى چرخش درعمل به عقودىتبدیلشوند، که اگرچه ظاهرا ربوى نیستند، ولى داراى ماهیت و عملکرد ربوى شوند یعنى بانک مىتواند به گونهاى عمل کند که از طریق این عقود بدون این کهبا بخشواقعى اقتصاد درگیر شود و از تغییرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست یابد.

براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانک، جاعل باشد و متقاضىکه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانک با توجه به سود مورد نظر خودجعل دریافتى و پرداختى را تعیین کند، این همان رباست که در لباس جعاله ظاهر شدهاست. یا در فروش اقساطى اگر بانک به خود متقاضى و کالت دهد که مورد معامله را بخرد و فاکتور آن را نزد بانک آورد و سپس بانک بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنین معاملهاى ماهیت ربوى دارد.

گرچه ابتدا به نظر مىرسد این مشکل قانون و آیین نامه ها نیست، بلکه مشکل از کیفیت عملکرد بانک ها به وجود مىآید، ولى چنین نیست. مشکل صورىشدن عقود غیر مشارکتى به نوعى ناشى از قانون عملیات بانکى و آیین نامه هاى اجرایى آن است، زیرا خلا قانون است که بهبانک ها اجازه چنین عملکردى را مىدهد. قابل ذکر است که درعقود مشارکتى تغییر ماهیت درعمل مشهود است. مدیر عامل یکى از بانک هاى مهم کشور در بیان نحوه عملکرد عقد مشارکت مدنىمىگوید: درمشارکت مدنى بانک ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پیش بینى سود را ندیدهمىگیرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پیش بینى حداقل سود را بدونتوجه بهواقعیت و میزان سود محقق تعیین و محاسبه و از مشترى مطالبه مىکنند. و درمورد مضاربه مىگوید: درعمل بانک ها بدون توجه به نتایج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پیش بینىشده را مطالبه مىکنند. با این همه مشکل صورى شدن عقود مشارکتى با مشکل صورى شدن عقود غیر مشارکتى فرق دارد. در عقود مشارکتى، بانک ها با در نظر نگرفتن ملاحظاتقانونى درمورد پیش بینى سود، درحقیقت از قانون تخلف مىکنند، ولى در عقود غیر مشارکتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلکه خود قانون به گونهاى است کهبه آنها اجازه چنین عملکردى را مىدهد.

2.مشکلات تمدید مدت درکلیه عقود بانکى اگر متقاضى به دلایل غیر موجه به تعهدات خود عمل نکند، بانک از مسیرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد کرد و از این جهت هیچ فرقى بینعقود بانکى نیست، حتى در بانک دارى ربوى نیز اگر وام گیرنده به دلایل غیر موجه بخواهد از پرداخت اقساط یا بهره آنها استنکاف کند، بانک همین مسیر را خواهد پیمود.

اما اگر عدم انجام تعهدات به دلایل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمدید مدت قرارداد را بکند، مساله فرق مىکند. در بانک دارىربوى تمدیدمدت قرض با گرفتن بهره بیشتر مشکلى را ایجاد نمى کند، ولى در بانک دارى غیر ربوى، عقود از این نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساطى و اجارهبه شرط تملیک و جعاله درجایى که بانک عامل است، تمدید مدت با مشکل عمده مواجه است، زیرا دراین دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطهء بانک و متقاضى، رابطه دائن و مدیون است. اگر بانک با تقاضاى تمدید مدت موافقت نکند، متقاضى با مشکل روبه رو مىشود واگر باتمدید مدت بدون گرفتنوجهاضافى موافقت کند،بانک متضرر مىشود، زیرا دارایى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقیم مىکند و اگر بخواهد درمقابل تمدیدمدت، وجه زایدى را دریافت کند، ربا حرام است. این مشکل بانک را ناگزیر مىکند براى تاخیر در پرداخت، جریمهاى وضعکند، ولى اخذ جریمه تاخیر بهفتواى حضرت امام خمینى(ره) ربا و حرام است.

دراجاره به شرط تملیک نیز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معینشدهبپردازد، رابطهء موجر و مستاجر تبدیل به رابطهء دائن و مدیون مىشود و همان مشکل تمدید مدت را دارد. درجعاله اگر بانک جاعل باشد، تاوقتى که عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانک موظف نیست جعل را بپردازد، ولى اگر بانک عامل باشد و پس از انجامعمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطهء بانک و متقاضى، رابطه ءدائن و مدیون مىشود و تمدید مدت دین بازیادى رباست، ولى این مساله در عقودمشارکتى تصوردارد و مشکل آفرین نیست.

براى مثال درعقد مشارکت وقتى بانک با صاحب کاراقتصادى،درسرمایه گذارى کارخانهاى شریک مىشود و مقررمىگردد که شریک به تدریجسهم بانک را بخرد و بعد به دلایل موجه از خریدن عاجز مىشود و تقاضاى تمدید مدت قرارداد را مىکند، بانک مىتواند با اینتقاضا موافقت کند، بدون این که متضررگردد، زیرا تا هر زمان که شرکت ادامه داشته باشد، بانک سود حاصل از فعالیت را نسبت به سرمایه اش برداشت مىکندو تا هرزمان که بخواهند قرارداد را مىتوانندتمدید کنند. درعقد مضاربه نیز چنین است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلایل موجه نتواند اصل سرمایه بانک را مسترد نماید و تقاضاى تمدید مدت کند،موافقت بانک با این تقاضا نه مشکل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانک را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نیز همین گونه است. بنابر این درعقود مشارکتى مشکل تمدیدمدت به هیچ وجه وجود ندارد، درحالى کهبانک درعقود غیر مشارکتىآمانند سلف وفروش اقساطى اجاره به شرط تملیک و جعاله با این مشکل مواجهاست.

3. مشکل تورم ((330))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهیلات از طریق عقود غیر مشارکتى براى بانک داراى خطربالایى است، زیرا در این عقود سود یازیان حاصل از فعالیت اقتصادى بین بانک و متقاضى تقسیم نمىشود، بلکه سود تماما به بانک تعلق دارد و زیان را نیز تمامابانک متحمل مىشود. درعقودى چون فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیک و سلف، بانک قیمت فروش اقساطى و مال الاجاره و قیمت کالا درزمان تحویل را با پیش بینى تورمدرزمان پایان قرارداد تعیین مىکند و تورم پیش بینى شده لزوما با تورم تحقق یافته درپایانمدت قرارداد، برابر نیست و ممکن است کمتر یا بیشتر باشد. اگر تورم پیش بینى شده بیشتر از تورم تحقق یافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانک است.

اجاره به شرط تملیک و فروش اقساطى به سود بانک خواهد بود و اگر تورم پیش بینى شده کمتر از تورم تحقق یافته باشد، مساله بر عکس است. وجود چنین خطرى موجب مىشود که بانک براى به حداقل رساندن آن، از این عقود درتسهیلات کوتاه مدت استفاده کند و درنتیجه این عقود عملا کارایىخود را دراعطاى تسهیلات بلند مدت از دست مىدهند. به علاوه پیش بینى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد یا سه سال بعد امرى غیر ممکن است. درعقود مشارکتى این مشکل وجود ندارد زیرا سود یا زیان حاصل از عملیات،بین بانک و متقاضى تقسیم مىشود. این امر خطر اعطاى تسهیلات از طریق اینعقود را کاهشمىدهد و در نتیجه این عقود کاربرد خود را در تسهیلات بلند مدت نیز حفظ مىکنند. البته این درصورتى است که واقعى عمل شود، نه صورى.

خلا موجود در عقود مشارکتى درقانون بانک دارى بدون ربا

با بررسى عقود مشارکتى در مىیابیم که این عقود به غیر از عقد شرکت تنها درتجارت و کشاورزىکاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عملیات بانکى بدون ربا وجود ندارد که بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى بتواندبهوسیله آن تمام سرمایه لازم براى یک فعالیت صنعتى و خدماتى را تامین کند و سود حاصل نیز بین آن و عامل تقسیم شود.به عبارت دیگر متقاضیان تسهیلاتبانکىدودسته اند:

1. کسانى که سرمایه ناکافى براى انجام فعالیت خود دارند و نیاز به شریک دارند.

2. کسانى که از نیرو وتخصص لازم براى انجام فعالیت اقتصادى برخوردارند ولى هیچ سرمایهاى دراختیار نداشته و از بانک تقاضاى تامین تمام سرمایه لازم رادارند. بانک مىتواند به وسیله عقد شرکت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى که سود بین بانک ومتقاضى تقسیم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طریق مشارکت درسود تنها دربخش تجارت و کشاورزىمىتواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى که موجبمشارکت بانک بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.

شاید همین خلا موجب شده است کهتدوین کنندگان قانون بانک دارى بدون ربا متوسل به عقود غیر مشارکتى شوند. به نظر مىرسد اگر بتوان خلا مزبور را پر کرد، دراعطاى تسهیلات بانکى هیچ نیازى به عقود غیر مشارکتى نباشد. به علاوه ازمشکلاتى که این عقود مىآفرینند،نیزرهایى یافته ایم.

درحقیقت این خلا درقانون بانک دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلکه دراین دو، عقودى که خلا مزبور را پر کند، وجود دارد.عقدجعاله مىتواند خلا مزبور را پر کند و عقد صلح که عام ترین عقد خوانده شده، نه تنها مىتواند آن را پر کند، بلکه مىتواند جایگزین همه عقود مشارکتى وحتى غیر مشارکتى شود.

الگوى مطلوب بانکدارى اسلامى

با توجه به مشکلات قانون بانکدارى بدون ربا که دراین مقاله مورد بررسى واقع شد،مىخواهیم دو الگو پیشنهاد کنیم که داراى مشکلات مزبور نباشد. با بررسى این مشکلات، مى توان به وضوح نتیجه گرفت که الگوى مطلوب باید داراى ویژگى هاى زیر باشد:

1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابلیت تبدیل به یک الگوى ربوى رانداشته باشد.

2. طرق اعطاى تسهیلات( عقود بانکى) به حداقل ممکن تقلیل یابد.

3. ریسک عملیات بانکى را به حداقل ممکن تقلیل دهد.

4. فعالیت هاى بانک دربخش واقعى اقتصاد را کاهش دهد. 5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگیر باشد.

6. مشکل تمدید مدت و نیز جریمه تاخیر را نداشته باشد. با توجه به ویژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانک دارى اسلامى مىپردازیم:

الگوى اول : عقد شرکت و جعاله بانک به عنوان وکیل سپرده گذاران، صاحب سرمایه نقدى است و همان گونه که گذشت، متقاضیان سرمایهنقدى درجامعه بهدو گروه تقسیم مىشوند: الف) کسانى که متقاضى شراکت در سرمایه لازم براى فعالیت اقتصادى هستند، ب) کسانى که متقاضى تامین تمام سرمایه لازم براى فعالیت مورد نظر مىباشند. بانک مىتواند به وسیله عقد شرکت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اولدرهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضیان، به نسبت سهم سرمایهدرسود حاصل،شریک شود و به وسیله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به این ترتیب که درهمه بخش هاى اقتصادى، بانک به عنوان جاعل،سرمایه لازم را تامین کند و با عامل درسود برحسب توافق شریک شود. درحال حاضر در قانون عملیات بانکى بدونربا با عقد شرکت، همان خصوصیتى کهدراین طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به این وسعت وخصوصیت طرح نشده است. براى این که اثبات شود جعاله مىتواندچنین نقشى را بهعهده گیرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله و هم چنین مرورى برقانون مدنى خواهیم داشت.

عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران

1. درماده 561 قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از این که طرف معین باشد یا غیر معین. و درماده 570 آمده است: جعاله برعمل نامشروع و یا برعمل غیر عقلایى باطل است. حضرت امام نیز درتحریر الوسیله مىفرماید: جعاله مانند اجارهبرهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحیح است.بنابر این جعاله درهمه بخش هاى تولیدى و بازرگانى و خدماتى کاربردخواهد داشت.

2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله مىفرماید: جایز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى که دراجاره جایز نیست. لذا اگر بگوید: هرکس چهارپاى مرا پیدا کند، به او فلان قدر مىدهم، صحیحاست، اگرچهمسافت و شخص چهارپا(با توجه به این کهدست یابى به چهارپایان مختلف از حیث سهولت و سختى متفاوت است) معین نشده باشد.همچنینجایز است جءعاله با وحدت جعلبرعمل مردد واقع شود، مثل این که بگوید: هرکس اسب یا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نیزجایز است، مثل این که بگوید. هرکس اسبمرا برگرداند، به او ده درهم مىدهم و هرکس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.

البته جعاله برعملمجهول و مبهم صرف به گونهاى که امکان تحصیل آنوجود نداشته باشد، صحیح نیست مثل، این کهبگوید:هرکس چیزى را که از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مىدهم یا هرکس حیوان گم شده ءمرا برگرداند، بهاو فلان مقدار مىدهم. نتیجه: بنابر این بانک به عنوان صاحب سرمایهنقدى مىتواند به متقاضى بگوید: اگراین یک میلیون تومان را در تجارت پارچه به کاربردى، تو را در نصف سود شریک مىکنم و اگر در تجارت مواد غذایى به کاربردى 13 سود از آن تو، و بدین ترتیبدایره انتخاب متقاضى را افزایش دهد. این کار درمضاربه جایز نیست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسیله عقد جعاله انشاشود، جایز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جمیع الجهات لازم نیست. بنابر این اگر کسى ملتزمشود که هرکس گم شده او را پیدا کند،حصهء مشاع معینى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحیح است. حضرت امام(ره) دراین باره مىفرماید: عوض(جعل) باید از نظر جنس و نوع ووصف، بلکه از نظر کیل و وزن وعدد(اگر با یکى از اینها سنجیده شود) معین باشد. بنابر این اگر آنچه را کهدر دستش یادر جیبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مىشود.

البتهظاهراین است که اگر حصه معینى از مالى را کهبرمى گرداند، جعل قرار دهد، صحیح است اگر چهآن مال را مشاهده نکرده باشد و براى او توصیف نشده باشد. هم چنین صحیح است که براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل این که بگوید:اینمال را بفروش به فلان مقدار و اگر بیش از آن فروختى، زیادى براى تو باشد. براین اساس بانک مىتواند درهمه بخش هاى اقتصادى بهوسیله عقد جعاله سرمایه نقدى را درا ختیار عامل(متقاضى تسهیلات) قرارداده و او را درسود حاصل شریک کند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مىشود به وسیله عقد جعالهمىتوان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا کرد و به لحاظ این که جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مىشود، درسایر بخش هاى اقتصادى نیز مىتوان ازعقد جعاله به همین نحو استفاده کرد.

درنتیجه عقد جعاله مىتواند جانشین همهعقود بانکى غیر از عقد شرکت شود و اعطاى تسهیلات بانکى تنها به وسیله دو عقد شرکت جعاله انجام گیرد و بدین ترتیب مىتوان از مشکلات مربوط بهعقود غیر مشارکتى رهایى جست. هم چنین مشکل مربوط به تعدد و محدودیت هاى عقود، با این راه، حل مىشود. در پایان این نکته گفتنى است که در کتاب عملیات بانکى داخلى نویسنده درمورد این که جعل مىتواند حصه مشاعمعینى از مال باشد، مىگوید: لکن قول مشهور فقهاى امامیه برآن است که اجرت درجعاله باید معلوم باشد.ظاهرا این حرف درست نیست. مشهور این است که جعل نبایدمجهول باشد و مراد از مجهول درکلام فقها، به گونهاى است که امکان تسلیم آن نیست. فقها درمقابل کلمه مجهول به این معنا کلمه معلوم را به کار مىبرند. اما این که جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدکه درجعاله برگردانده مىشود، مسالهاختلافى است. از نظر مشهور اشکال ندارد و این مقدار از جهالت درجعل جایز است. لذا قانون مدنى نیز که براساس فتواى مشهور نوشتهشده، آن را جایز شمرده است.

الگوى دوم: عقد صلح دراین الگو عقد صلح جانشین دو عقد شرکت و جعاله درالگوى اول مىشود. با عقد صلح مىتوان مفاد این دو عقد را درهمه بخشهاى اقتصادى انشا کرد. به علاوه شرایط خاص شرکت و جعاله درصورتى که مفاد این دو به وسیله عقد صلح انشا شود، معتبر نیست.

ویژگى هاى عقد صلح

اکثر قریب به اتفاق فقهاى امامیه و نیز حنفیه، سبق خصومت و یا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است که مىتوان وسعت زیادى براى آن قائل شد. دکتر لنگرودى دراین مورد مىگوید: دامنه عقد صلح از یک یک عقودمعینه وحتى از همه آنها وسیع تر است وبه همین جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول این عقد،کار پیدا کردن یک تعریفقابل قبول را براى عقد صلح دشوار کرده است. با این مقدمه به بررسى بعضى از احکام عقد صلح که مربوط به بحث ما مىشود، مىپردازیم:

1. شمولیت عقد صلح

ماده 752 قانون مدنى : صلح ممکن است یا درمورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیرى از تنازعاحتمالى یا درمورد معامله غیر آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مىشود و تنها مخصوص خرید و فروش نیست. بنا بر این هرگونه قراردادمالى را مىتوان به صلح انشا کرد. حضرت امام(ره) دراین باره مىفرماید: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط دکین یا حق و غیر اینها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نیست و برهرامرى به جز مواردى که استثنا شده است و در طى مسائل آینده خواهد آمد جایز است و در هر مقامى مىتوان از آن استفاده کرد مگر مواردى که عقد صلححرام کننده حلالى یا حلال کننده حرامى باشد.از مواردى که حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط مثل حقمطالبه دیکن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنین صلح ربوى است.

2. استقلال عقد صلح در مقابل سایر عقود درماده

758 قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتیجه معاملهاى را که به جاى آن واقع شده است مىدهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر این اگر موردصلح عینباشد در مقابل عوض، نتیجهآن همان نتیجه بیع خواهد بود. بدون این که شرایطو احکامخاصهبیعدر آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نیز مىفرماید: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمایز است لذا احکام سایر عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نیست اگر چه عقد صلح مفید فایدهآن عقود باشد.

بنا بر این صلحى که مفید فایده بیعاست، احکام و شروط بیعدرآن جارى نمى شود. لذا خیارات مختص به بیع مانند خیار مجلس و حیوان و خیارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدین(درهم و دینار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نیست و همچنین اگر صلح مفید فایدههبه(بخشش) باشد، شرط قبض عین کهدرهبهمعتبر است، در آن معتبر نیست و به همین ترتیب درسایر موارد. نظریه ا ستقلال عقد صلح درمقابلنظریه تفریعاست که فقهاى عامه بدان معتقدند.

در فقه عامه عقد صلحعقد مستقلى نیست بلکهفرععقود معین همچون بیع واجاره و عاریه و جعاله و امثال آناست. دو فرق عمدهبین نظریهتفریع و نظریه استقلال وجود دارد که عبارتند از:الف) بنابر نظریه تفریع اگر مفاد بیع یا اجاره یا جعاله یا عقود معین دیگر بهوسیله عقد صلح انشا شود،احکام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظریهاستقلال همان گونه که از حضرت امام(ره) نقل شد، چنیننیست. ب) بنابر نظریه تفریع تنها مفاد عقود معین را مىتوان با صلح انشا کرد و اگر قراردادى بین عقلا رایج شود که تحت هیچ یک از عقود معین وارد نشود، نمى توانآن را باصلح انشا کرد. ولى براساس نظریه استقلال، قراردادهایى که تحت هیچ یک از عقود معین داخل نمىشود، درصورتى که با قواعد عامه باب معاملاتمنافات نداشته باشد،مىتوان با صلح محقق کرد. دکتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظریه تفریعمى گوید : وقتى که فرق عقد صلح با سایر عقود، محسوس است، چه حاجتى است که آن را فرع برسایر عقود بدانیم؟ و در استدلال بر بىاعتبارى نظریه تفریع مىگوید: عقود معین درهیچ سیستم حقوقى کافى براى رفع نیازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزیر باید به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائلشد مگر آن که تراضى مباین با قواعد آمره باشد. این اندیشه را کهدرماده ده قانون مدنى ما منعکس است، فقهامامیهبا توسعهاى که به عقد صلح بخشیده است، ازقدیم الایام دریافته به رشد حقوق مدنى کمک موثر کرده است.

3. موضوع عقد صلح

قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساکت است. دوبحث عمده درمورد موضوععقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چهمواردى مىتواند باشد و مستثنیات کدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد که مىتواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده 756 آمدهاست: حقوق خصوصى که از جرم تولید مىشود، ممکن است مورد صلح واقع شود. ولى کلیه مواردى که صلح مىتواند برآن واقع شود، دراین قانون ذکر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) کلیه موارد عقد صلح را بیان فرمودهاند: متعلق صلح یا عین است یا منفعت یا دکین و یا حق درهمه این صوکر یا صلح با عوض است یا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض یا عین است یا منفعت یا دین یا حق لذا همه این صور صحیحند. تنها موردى را که حضرت امام(ره) استثنا کرده اند، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دین و حق رجوع درطلاق رجعىو. ب) آیا موضوع عقد صلح باید معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هیچ اشاره اى به این مساله نکرده است. تنها در ماده 190درکلیات عقود آمدهاست کهموضوع باید معین باشد و در ماده 216 مىگوید: مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى است.دکتر لنگرودى مىگوید: استثناى ذیل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از این ابهام پرده برنداشته است و شارحین قانون مدنى هم تا این لحظهنظریهاى براى حل آن ذکرنکردهاند. سپس ایشان به بررسى اقوال فقها دراین مورد پرداخته و در نهایت، این دیدگاه را اختیار کرده است کهمجهول بودن عوضین درعقدصلح اشکالى ندارد مگر دریک صورت و آن این است کهعقد صلح سفهى باشد.

حضرت امام(ره) نیز دراین باره مىفرماید: اشکالى دراین مطلب نیست که اگر درصلح شناخت مصالحء علیه(چیزى که برآن صلح واقع مىشود) براى دو طرف عقد صلحممکن نباشد، جهالت(به مصالحعلیه)بخشیده شدهاست مثل این کهمال یکى از این دو با دیگرى مخلوط شود و علم به مقدار هریک از این دو مال نداشتهباشند سپس صلح کند به این که هر دودرمال مخلوط به تساوى یا اختلاف شریک باشند.هم چنین اگر معرفت مقدار هریک از دو مال به دلیل فقدان ترازو و مکیال درحال صلح،ممکن نباشد، جهالتبه آن بخشیده شده است بلکهاگر امکان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممکن باشد، بعید نیست که جهالت بخشیدهشده( و معتبرنباشد.) لازم به توضیح است که در فرض اخیر درکلمات امام(ره) عبارت بعید نیست دلالت برفتواى ایشان برجواز چنین جهالتى مىکند. همچنین در مساله دیگرى مىفرماید: جایز است کهدوشریک براین مطلب صلح کنند که براى یکى از این دو راس المال(سهم شرکت خودش) باشد و سودیازیان برعهده فرد دیگر باشد.

این فتوا براساس حدیث معتبرى است کهاکثر فقها به آن عمل کرده اند. متن حدیث که از امام صادق(ع) نقل شدهچنین است: رجلین اشترکا فى مال فربحا فیه ربحا و کان من المال دین و علیهما دین. فقالاحدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لک الربح و علیک التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شریک شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترک، بدهى بود و شرکا، بدهى داشتند. یکى از شرکا بهدیگرى گفت : راس المال را کهحین عقد شرکت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد کنند اشکالى ندارد. همانگونه که ملاحظه مىشود، حدیث مزبور دلالت دارد بر این که سود یا زیان که سهم شریک دیگر است، به هیچ وجه معین نیست. اگرچه مىتوانستند سود یازیان شراکت را محاسبهکنندو هریک سهم خود را از آن بردارد، ولى چنین نکردند.

درچنین فرضى حضرت مىفرماید: اگر توافق کرده باشند، اشکال ندارد.معلوم مىشود که درصلح،جهالت به این مقدار بخشوده شده است. بنا بر این اگر بانک مفاد شراکت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا کند و سهمشریک یا عامل را درصدى از سود تعیین نماید، هیچ اشکالى نخواهد داشت. هم چنین اگر بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى دربخش خدمات و صنعتباعامل چنین صلح کند کهبانک سرمایه فعالیت مزبور را تامین کند و سود حاصل برحسب توافق بین بانک و عامل تقسیم شود، از نظر فقهى با هیچ مشکلى مواجهنخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح دادیم، عملیات بانکى بدون ربا در همه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى مىتواند با عقد صلح به شکلمشارکت درسود تحقق یابد.

مقایسه دو الگوى مطلوب

به نظر مىرسد الگوى دوم به دلایل زیر برالگوى اول ترجیح دارد:

1.درالگوى اول از دو عقد(شرکت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از یک عقد(صلح) بهره جستیم. لذا مىتوان گفت: الگوى دوم از نظر قوانینعملیات بانکى سهلتراست.

2. درالگوى اول،شرایط خاص هریک از دو عقد شرکت و جعاله باید رعایت شود، درحالى که در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسیله صلح انشا شود، آن شرایط معتبر نیست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروطى که متصالحین توافق مىکنند، مىباشد لذا الگوىدوم از محدودیت هاى کمترى برخوردار است.

3.عقد شرکت و جعاله از عقود جایز هستند. و شریک بانک یا عامل مىتواند درصورت صلاحدید عقد را فسخ کند. این مساله بانک را بامشکل مواجه مىنماید و بانک مجبور مىشود درعقد خارج لازم دیگرى شرط عدم فسخ شریک یا عامل را بکند و این مساله برپیچیدگى عملیات مىافزایدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانک از این جهت مشکل آفرین نیست.

شرایط موفقیت دو الگوى پیشنهادى درعمل

دو الگوى پیشنهادى درصورتى گرفتار مشکلات بانک دارى فعلى نخواهد شد که به چهار نکته زیر توجه شده وعمل شود:

1. بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى از این دو الگو استفاده کند. درحال حاضر بانک درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تملیک به عنوان مالکخانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خریدار کالایى که در آینده تولید خواهد شد و به عنوان مالک آن، مىباشد. درگیر شدن بانک با بخش واقعىاقتصاد به عنوان مالک سرمایه غیر نقدى و یا کالا، آن را بامشکلاتى مواجه مىکند که بخشى از آنها در بررسى مشکلات گذشت. درحقیقت بانک براى چنینعملیاتى از ابزار و کارکنان و سازماندهى لازم برخوردار نیست لذا از این گونه عقود به صورت غیر حقیقى استفاده مىکند و به آنها ماهیت ربوى مىدهد. براىپرهیز از این مشکل بهتر است بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى از عقود شرکت، جعاله و صلح استفاده کند تا کمتر با بخش واقعى اقتصاد درگیر شود.

2.بانک از این عقود به روش مشارکت درسود استفاده کند. این مساله موجب مىشود که خطر عملیات بانکى به حداقل رسیده و بین بانک و عامل تقسیم شود.به علاوه مشکل تمدید مدت و جریمه تاخیر نیز به این وسیله مرتفع خواهد شد.

3. بانک باید مجهز به دو بخش سرمایه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانک ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عملیات بانکى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص کارکنان آنهانیز متناسب با اهداف ووظایف چنین موسساتى بود.وقتى قانون عملیات بانکى بدون ربا به تصویب رسید و بنا شد به اجرا درآید، متاسفانه درساختار بانک هاتغییرات لازم ایجاد نشد. و نتیجه جمع ساختار ربوى و قانون غیر ربوى چیزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه که گذشت، قانون عملیات بانکى بدونربا و آیین نامه ها ى اجرایى آن ماهیت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مىافتد که براى کارربوى تعریف و بنا شده است، در عمل تبدیل به پوششى براىعملیات ربوى مىگردد. براى این که دو الگوى پیشنهادى ما نیز به این سرنوشت دچار نشود، بانک ها باید درساختار خود پیش بینى دو واحد مستقل را بکنند:

الف) واحد سرمایه گذارى: این واحد که متشکل از افراد خبره درامر سرمایه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانک و سپردهگذاران را در بهترین و کاراترین فعالیت هاى اقتصادى سرمایه گذارى کند.

ب) واحد نظارت برانجام فعالیت ها وسود: این واحد نیز باید مجهز به کارکنان متخصص دراین زمینه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمایه هاى بانک کهدر فعالیت هاى متنوع اقتصادى سرمایه گذارى شده،محافظت کرده و برانجام فعالیت ها و سود حاصل از آنها نظارت نماید.

4. بانک ها باید مجهز به واحد قضایى باشند. درحال حاضر اگر درعملیات بانکى تخلفى رخ دهد و یا متقاضى به تعهدات خود عمل نکند، پى گیرى آن از طریق محاکم قضایى موجود هزینه برو وقتگیراست. از آن جا که هر الگویى از بانک دارى بدون ربا، با این گونه موارد بسیاربیش از بانک دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسیدن هزینه رسیدگى بهتخلفات، لازم است بانک ها از واحد قضایى مخصوص به خود برخوردار باشند. این تدبیر علاوه بر این که هزینه رسیدگى به تخلفات را کم مىکند و از حبسسرمایه هاى بانک جلوگیرى مىنماید، موجب منع سوء استفاده ءسودجویان نیز مىگردد.

نویسنده :
منبع:lawnet
سید حسین میرمعزى

قاسم قدیانلو پنج‌شنبه 8 اسفند‌ماه سال 1387 ساعت 15:42