مروری دوباره بر قاعده لاضرر و تاثیر آن بر ضرر متعهد

قاعده لاضرر از معروفترین قواعد حقوق اسلام است که در طول تاریخ فقه نظرات مختلفی پیرامون مفاد و آثار آن ارائه شده است. در حقوق خارجی قواعدی مشابه با این قاعده وجود دارد که به طورخاص در بحث تعهدات مورد استفاده قرار می گیرد. بحث اصلی این مقاله آن است که آیا در مواردی که اجرای تعهد ضروری گردد قاعده لاضرر، به جبران ضرر حکم می کند یاخیر؟ و آیا این قاعده علاوه بر نفی حکم ضرری ، راه حل دیگری را برای جلوگیری از ضرر پیش بینی می کندیا خیر؟

قاعده لاضرر از معروفترین قواعد حقوق اسلام است که در طول تاریخ فقه نظرات مختلفی پیرامون مفاد و آثار آن ارائه شده است. در حقوق خارجی قواعدی مشابه با این قاعده وجود دارد که به طورخاص در بحث تعهدات مورد استفاده قرار می گیرد. بحث اصلی این مقاله آن است که آیا در مواردی که اجرای تعهد ضروری گردد قاعده لاضرر، به جبران ضرر حکم می کند یاخیر؟ و آیا این قاعده علاوه بر نفی حکم ضرری ، راه حل دیگری را برای جلوگیری از ضرر پیش بینی می کندیا خیر؟

بر اساس نظر ارائه شده در مقاله ، قاعده لاضرر هم بر نفی حکم ضروری دلالت دارد وهم نهی از ضرر خارجی و این امر با پیش بینی راه حل برای جلوگیری از ضرر و بجران خسارت ملازمه دارد.

طرح مطلب

در بین قوانین جدید برخی از کشورها و نظریات حقوقی مطرح شده ضرر غیر متعارف وارد به متعهد به جهت اجرای تعهد از اسباب تعدیل تعهد و در برخی از موارد حتی موجب معافیت متعهد ازاجرای متعهد می گردد. در برخی از کشورها این موضوع تحت عنوان نظریه عدم پیش بینی (noisiverepmI) در کشورهای دارای نظام کامن لا در ذیل نظریه عقیم شدن قرارداد(noitartsurF) یا عناوین دیگر مورد مطالعه قرا رمی گیرد. در فقه قاعده لاضرر که مستند عمده آن تعدادی از روایات می باشد با مفادی شبیه به قواعدی مانند نفی حرج ، با تقدم بر احکام اولیه می تواند آنها را منتفی سازد.

بررسی تفصیلی نظرات مختلف در مقاد این قاعده از بحث ماخارج است و کتب قواعد فقه به صور مبسوط به این امر پرداخته اند.

قاعده لاضرر برخلاف قاعده نفی عسروحرج به طور گسترده ای در ابواب غیر عبادی ، مورد استناد کتب فقهی قرار گرفته است. برخی از فقهاء اعتقاد دارند این قاعده ، ضرر و ضرار در بین مکلفین را رفع می نماید لذا شامل باب عبادات نمی گردد و به روابط انسانها اختصاص دارد.

نظریات در قاعده لاضرر

اگرچه در مورد مفاد این قاعده اختلاف نظر وجود داشته است اما فقهاء در کتب خود به طور شایع در موارد مختلفی به قاعده لاضرر تمسک نموده اند از جمله :

سقوط فریضه امر بمعروف ونهی از منکر در مواضع خوف ، رفع وجوب شهادت د رهنگام خوف ، حرمت تدلیس و غش ، مفاصه ، احتکار، جعل خیارات مانند: غبن ، تاخیر، عیب ، تصریه ، تبعض صفقه ، تعذرتسلیم ، حرمت تصرف در حریم املاک احیاء شده و00.

آنچه برای ما اهمیت دارد این است که بتوانیم با توجه با ادله قاعده لاضرر در مورد تعهد متعهدی که از اجرای آن متضرر می گردد حکم مشخصی را بدست آوریم .

در میان احادیث مورد استناد در قاعده ، احادث مربوط به سمره بن جندب که با اختلاف کمی نقل شده است مورد توجه صاحب نظران قرار گرفته است .

البته ظاهرا\" ضرر و ضراری که در این واقعه بوسیله پیامبر اسلامی صلی الله علیه و آله منتفی شده ، نوعی ضرر معنوی می باشد زیرا مرد انصاری از رفت وآمد سمره بن جندب هیچگونه ضرر مادئی را تحمل نمی کرده است بلکه آمد و شد صاحب نخله ، باعث گردیده بود که مرد انصاری وخانواه او در فشار روحی و حرج قرار گیرند.

برخی از بزرگان با توجه به استعمالات مختلف ضرر و ضرار در قرآن و روایات ، کلمه ضرار را به معنی خسارت و ضرر معنوی وکلمه ضرر را به معنی ضرر مادی مالی دانسته اند.

بزرگان فقه ، د رمفاد جمله لاضرر و لاضرار اختلاف نموده اند، برخی آنرا نفی حکم ضرری و برخی نفی حکم به لسان نفی موضوع ضرری و گروهی نفی ضرر غیر متدارک و عده ای نهی از ضرر و بعضی از آنها آنرا از احکام حکومتی دانسته اند. اگرچه بسیاری از فقهاء این قاعده را تنها در مقام نفی حکم می دانند و نه جعل آن ولی همانگونه که مشاهده شد در تعداد قابل توجهی از مسایل فقهی به جنبه اثباتی قاعده لاضرر اشاره شده است .

بررسی و تحلیل قاعده

آنچه از مجمع نظرات و با توجه به بیان پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله بدست می آید این است که معنای لا در لاضرر، نفی می باشد اما این نفی در مقام اجرائی تحویل به نهی می گردد. پیامبر عظیم الشان اسلام صلی الله علیه و آله با بیان جمله لاضرر و لاضرار به اصل نفی ضرر اشاره فرموده است. اما سخنان قبلی و همچنین اقدام نهائی ایشان از نهی عملی در مقام اجرائی حکایت می کند.

بطور مثال اگر کسی بگوید: در خانه ما اسراف وجود ندارد معنایش آن است که در این خانه اسراف تحقق پیدا نمی کند و در صورت تحقق از آن جلوگیری می شود، والا اگر امکان و اجازه ممانعت از اسراف وجود نداشته باشد در عین حال زمینه آن موجود باشد، کلام سابق ، صحیح نمی باشد.

در حدیث سمره نیز پیامبر اسلام صلی الله علیه واله ضرر وضرار را در اسلام ( بنابراینکه عبارت فی الاسلام در احادیث باشد) یابطور کلی در جامعه نفی فرموده است ، و چون سمره با عمل خود موجبات ضرر(معنوی ) مرد انصاری و خانواده او را ایجاد کرده بود، ایشان در مقام اجراء برای تحقق (لاضرر) با نهی لفظی و عملی خود،سبب ضرر را از بین برد.

با تمسک به فهم عرفی - عقلائی از ادله شرعی و پرهیز از دقتهای عقلی (فلسفی ) که جائی در استنباطات فقهی - حقوقی ندارد،می توان ضرر را مطلق ضرری دانسته عرف و عقلا آنرا مصداقی از ضررمی دانند خواه مستقیما ناشی از حکم باشد و خواه ناشی از موضوع (در نهی از ضرر خارجی ).

عبارت لاضرر ولاضرار به خوبی می تواند این دو معنا را با هم افاده کند، از طرفی کل احکام ضرری را در شریعت نفی می کند و از طرف دیگر می فرماید ضرر زدن خارجی بوسیله حاکم و قانون نفی می شود به عبارت دیگر شارع می فرماید در قانون اسلام ضرر نیست ودر جامعه اسلامی نیز ضرر نیست بدین معنا که باید از وقوع آن جلوگیری شود. شایر تعبیر (فی الاسلام در روایات و عمل پیامبراسلام (ص ) دلالت بر معنای فوق داشته باشد.

بر این نظر اشکال استعمال لفظ در اکثر از یک معنی وارد نمی باشد زیرا این دو معنا به دو اعتبار، از عبارت حاصل می شود و در واقع یک معنا بیشتر نیست که در دو عامل ، دو معنای ظاهرا متفاوت را افاده می کند.

همچنین منظور از این نظر این نیست که می توان از هست ها به بایدها و از نیست ها به نبایدها رسید زیرا اولا این بحث مربوط به رابهط تکوین وتشریع است و با موضوع مورد نظر ما تفاوت دارد و ثانیا" همانگونه که گفته شد اقتضای فهم عرفی از این عبارت که در مقام قانونگذاری صادر شده آن است که در عالم تشریع ،نفی حقیقی کند و در عالم خارجی ، نفی تاویل به نهی ( و به تعبیر بهتر ادعای نفی حقیقی ).

کلیت و عمومیت حدیث شریف به حدی است که هر دو معنا را با هم شامل می شود و قبول یکی ، مستلزم ، نفی دیگری نیست زیرا این دو حکم در دو مرتبه واقع می شوند. در حقیقت ، این دو حکم ، نتیجه قهری ارتباط بین مقام تشریع مقام اجرا می باشد. بهمین دلیل ،از نهی در مقام اجرا می توان به نفی درمقام تشریع نیز پی برد.بطور مثال اگر قانونگذار در مقام اجرا بگوید: کسی نباید به حقوق دیگران تجاوز کند با استفاده از رابطه قهری فوق که لازمه یک دستگاه حکومتی کامل می باشد می توان از این نهی ، نفی در مقام تشریع را بدست آورد. یعنی : در احکام قانونگذار تجاوز به حقوق دیگران وجود ندارد.

با توجه به این بیان ، توفیقی بین اقوال مختلف حاصل می گردد، از طرفی بین نفی و نهی رابطه برقرار شده است و از جهت دیگر بین حکم حکومتی و حکم تشریعی ، زیر حکم حکومتی در عین اینکه خصوصیت جزئی بودن خود را داراست می تواند منشائی کلی در احکام الهی (اعم از اولیه و ثانویه ) داشته باشد. لذا ایراد برخی از فقهاء در این مورد خالی از اشکال نمی باشد.

در خصوص نظریه نفی ضرر غیر متدارک و اینکه آیا قاعده لاضرر تنها رفع حکم می کند یا قادر به اثبات حکم نیز می باشد با توجه به ماطلاب سابق ، باید قایل به این عقیده باشیم که لاضرر هم رفع حکم می کند و هم ا ثبات حکم ، زیرا آنچه در جمله لاضرر و لاضرار نفی (ونهی ) شده است مطلق ضرر ( بنا به تقریری که گذشت )می باشدو قیدی مبنی بر اینکه منشاء آن وجود حکم است یا عدم حکم دراحادیث وجود ندارد، بنابراین نیازی به پاسخ دادن به این سخن که عدم حکم به ضمان از احکام مجعوله شارع نیست لذا اگر موردی وجود داشته باشد که تحت قواعد ضمان در نیاید فقیه به استناد اینکه اگر حکم به ضمان ندهد، ضرری بر شخص وارد می آید، نمی تواند حکم به ضمان دهد نمی باشد، اگر چه انکار ملازمه بین احکام وجودی و احکام عدمی از اشکالات وارده بر آن است ، زیرا در نظر عقلاء این دو قابل تحویل به یکدیگر می باشند و هر دو نیز می توانند سبب ضرر منفی قرار گیرند، لذا از بزرگانی که قایل به نفی حکم ضرری شده اند، برخی ، این حقیقت صریحا" بیان داشته اند و آن را به عنوان یک نظریه مورد بحث قرار داده اند. علاوه بر اینکه استعمال عدم حکم در مورد شریعت اسلام صحیح نمی باشد زیرا هیچ قضیه ای خالی ازحکم شرع نیست اگرچه حکم شرع ، مساوی یا موید حکم عقل بر برائت باشد، به همین دلیل همانگونه که بیان شد بسیاری از فقهاء در عمل از قاعده لاضرر برای اثبات حکم استفاده نموده اند.

بررسی احادیث دیگر که به ضرر مالی یا ضرر مطلق اشاره دارند نیز همین نتایج را در بر دارد. حال اگر بواسطه حوادث خارجی ،پس از ایجاد تعهد، اجرای آن ناممکن نگردد اما مستلزم ورود ضرر به متعهد باشد، قاعده لاضرر می تواند لزوم اجرای تعهد را رفع نماید و از این جهت متعه را معاف کند؟

البته باید دقت داشت که منظور از معافیت در اینجا، قابلیت معافیت نیز می باشد، بدین معنا که با اثبات حق فسخ برای متضرر و اعمال آن ، متعهد معاف می گردد. قاعده لاضرر به عنوان یک اصل تعدیل کنند، ممکن است بر حسب مورد آثاری مانند اثبات حق مطالبه خسارت یا حق فسخ را بدنبال داشته باشد. با توجه به مطالب گذشته مشخص می گردد که قاعده لاضرر، یک قاعده کلی در خصوص جلوگیری از ضرر را ارائه می کند اما در مورد نوع جبران یا اقدامی که غرض شارع را تامین می کند ساکت است بنابراین،دفع ماده ضرر مانند عمل پیامبر(ص )، پیش بینی حق فسخ ، تعدیل و جبران خسارات می تواند بعنوان ورق وصول به غایت قاعده مورد توجه قرار گیرد.

در فقه اهل سنت نیز قاعده لاضرر کاربرد قابل توجهی دارد واز طریق فسخ قرارداد که بارزترین اثر این قاعده می باشد موجبات تعادل وضعیت طرفین را فراهم می آورد. در خاتمه ، نکاتی چند در تکمیل بحث بیان می گردد:

الف ) با توجه به اینکه در احادیث ، معیار مشخصی برای ضرر و ضرار تعین نشده است باید آنرا ضرری دانست که با توجه به موارد، عرفا" غیر عادی و غیر قابل اغماض باشد و ضررهای قابل مسامحه عرفی ، از مفاد احادث خارج می باشند.

ب ) همانگونه که گفته شد، لفظ ضرار اطلاق دارد بنابراین شامل ضررهای مالی ، جانی و معنوی می گردد و هر یک از اینها می تواند موجب رفع تعهد گردد.

ج ) در مقام تزاحم ضرر متعهد و متعهدله ، علاوه بر نفس ضرر باید به نوع آنها توجه شود و با عنایت به ادله مرجحات واهمیت آنها، یکی بر دیگری ترجیح داده شود. بطور مثال اگر اجرای تعهد منجر به ضرر جانی متعهد و ضررمالی متعهد و ضرر مالی متعهدله می گردد. مسلما" بدلیل اهمیت ضرر جانی ، این ضرر مقدم و تعهد متعهد رفع می شود. برخی فقهاء در مواردی که رد عین برای غاصب موجب عسر و حرج یا ضرر(غیرمتعارف ) باشد الزام به رد را باقاعده لاضر رفع و پرداخت بدل را صحیح دانسته اند.

د) در تمامی موارد اعمال قاعد لاحرج و لاضرر که از متعهد رفع مسئولیت می شود، متعهد نبای در ایجاد حرج و ضرر تقصیر یا اقدام نموده باشد، در مواردی که تعهد با تقصیر متعهد غیر اجرا می گردد، رفع اجرای تعهد منافاتی با مسئولیت متعهد درجبران خسارت ندارد

ه) اگر احادیثی که عبارت فی الاسلام یا علی المومن در آنها وجود دارد مستندقاعده قرار گیرند، احتمالا" این قاعده نیز مانند قاعده نفی عسر و حرج از مختصات مسلمانان می باشد مگر اینکه با الغاء خصوصیت ، حکم قاعده را عام مطلق بدانیم.با توجه باآنچه گذشت شاید مقصود از عبارات فوق جامعه اسامی باشد نه مسلمانان .

در هر حال ، اگرچه فقهای اسلام در این قاعده ، نظرات مختلفی را ابراز نموده اند اما هر یک حقایقی را بیان داشته اند که نظامهای حقوقی پیشرفته در عصر حاضر، آنها را قوانین خود وارد کرده اند. این امر بخوبی نشان می دهد نظام حقوقی اسلام که مبتنی بر فطرت و عقل سلیم و صادر از مصدر وحی می باشد قادر است با حفظ طراوات و حیات خود مشکلات جوامع بشری را براساس عدل و انصاف برطرف نماید

نویسنده :

منبع:lawnet

دکتر سیامک ره پیک